Commissions multilatérales d’interchange et risque systémique : vers une évolution de la politique de concurrence ?

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Visa et MasterCard sont la cible d’enquêtes menées par la Commission européenne (ci-après, la « Commission ») concernant leurs pratiques sur les commissions multilatérales d’interchange (ci-après, les « CMI »), commissions prélevées par Visa et MasterCard via les banques des commerçants, pour que les commerçants puissent accéder aux systèmes de paiement par carte de Visa et MasterCard.

La Commission a rendu une décision le 8 décembre 2010 dans l’affaire Visa, qui vient à la suite d’une décision du 19 décembre 2007 dans l’affaire MasterCard.

Les décisions de la Commission

Dans sa décision concernant l’affaire MasterCard rendue en 2007, la Commission a constaté que les accords sur les CMI appliquées par MasterCard gonflaient la base sur laquelle les banques acquéreuses calculaient les frais facturés aux commerçants, compte tenu du fait que les CMI représentent un élément considérable du coût général.

Selon la Commission, les CMI n’étaient pas génératrices de gains d’efficacité et ne pouvaient bénéficier de la dérogation de l’article 101, § 3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après, le « TFUE »). Cependant, la Commission n’a pas expressément exclu que les CMI pouvaient, dans certaines circonstances, être génératrices de gains d’efficacité dont les effets seraient susceptibles de contrebalancer les éventuelles entraves à la concurrence. Il est regrettable que la Commission n’ait pas cru utile de préciser les circonstances qui étaient susceptibles de contrebalancer les éventuelles entraves à la concurrence…

Dès lors, il est permis de s’interroger sur les circonstances susceptibles de justifier une exemption au titre de l’article 101, § 3 du TFUE et, plus généralement, au titre du concept de justification objective dans son acception actuelle en droit européen de la concurrence.

Prendre en compte le risque systémique dans l’appréciation des CMI ?

Le risque systémique inhérent au système financier contemporain pourrait être pris en considération dans le cadre de l’analyse concurrentielle des CMI et serait, en tant que tel, de nature à justifier une exemption sur la base de l’article 101, § 3 ou sur la base du concept de justification objective.

Certains établissements de crédit n’ont pas hésité à invoquer le risque systémique pour atténuer l’application des règles de concurrence à leur secteur, notamment les règles relatives au contrôle des aides d’Etat, au plus fort de la crise financière en automne 2008. Pourquoi devrait-il en être autrement des systèmes de paiement ? Il n’existe aucune raison justifiant un traitement différencié, sous l’angle des règles de concurrence, des systèmes de paiement qui ne constituent qu’une sous-division du système financier global. En effet, l’on voit mal pourquoi les systèmes de paiement devraient recevoir un traitement différent en ce qui concerne la possibilité d’invoquer le risque systémique comme mécanisme correcteur permettant d’atténuer les effets des règles de concurrence.

Les engagements de réduction des CMI pris par Visa et MasterCard

Afin de se conformer à la décision de la Commission de 2007, MasterCard a adopté en avril 2009 plusieurs mesures et notamment, en adéquation avec le test dit du « Merchant Indifference », une diminution substantielle des CMI pour les transactions transfrontalières. Ce test indique le montant de la commission perçue à partir duquel cela revient au même pour le commerçant si le paiement est effectué en espèces ou par carte. Selon la Commission, cette valeur de référence permet aux établissements de crédit de facturer aux commerçants uniquement les avantages effectifs résultant de l’acceptation des cartes. Un tel système de facturation pourrait ainsi stimuler l’utilisation d’instruments de paiement efficaces tout en évitant l’imputation de frais cachés et inappropriés aux commerçants, frais qui sont ensuite généralement répercutés sur les consommateurs.

Parmi les mesures adoptées en vue d’accroître la transparence par MasterCard, les commerçants se verront désormais proposer des frais différents calculés d’après le type de cartes de débit et cartes de crédit utilisées.

En mai 2010, sous la pression de la Commission, Visa Europe a proposé des engagements en matière de CMI pour les cartes de débit. Les modifications mises en œuvre sont elles aussi basées sur le test dit du « Merchant Indifference ». Elle a également proposé, comme MasterCard, un ensemble de mesures visant à améliorer la transparence. Ces engagements sont testés actuellement sur le marché. Selon la Commission, cette transparence accrue du marché corrélative au transfert de responsabilité aux commerçants constitueraient des progrès importants, car ils permettent aux commerçants de donner aux consommateurs des signaux effectifs au niveau des prix.

Il est indéniable que les mesures prises par MasterCard et les engagements proposés par Visa sont favorables aux commerçants et, in fine, aux consommateurs, et qu’ils constituent des lignes d’orientation pour de possibles nouveaux entrants sur le marché européen des systèmes de cartes de paiement.

Il n’en demeure pas moins que la Commission reste en défaut de fournir une réponse adéquate concernant la prise en considération du risque systémique inhérent au système des cartes de paiement. Il convient néanmoins d’admettre que la tâche de la Commission n’est guère aisée : ainsi, il est somme toute fort difficile de quantifier objectivement, sur la base d’une approche économique axée sur les effets, dans quelle mesure un éventuel risque systémique pourrait contrebalancer les effets négatifs sur la concurrence. Il est néanmoins essentiel que cet exercice délicat soit mené à bien par la Commission dans l’intérêt général du marché unique européen des systèmes de cartes de paiement, des entreprises concernées et des consommateurs.

Droit & Technologies

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