Skype serait-il un opérateur illégal ? La justice ouvre une enquête pénale

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La justice fait un pari dangereux : un juge belge ouvre une enquête pénale contre Skype. Au centre de celle-ci, se trouve la question de la définition des « services de communications électroniques ». Si Skype perd, c’est tout un écosystème qui s’écroule : WhatsApp, Viber, etc. seront touchés aussi. Mais si Skype l’emporte, c’est la loi elle-même qui sera sur le sellette.

Suis-je un opérateur de communications électroniques ?

Depuis plus de 10 ans, il y a un cadre harmonisé au niveau de l’UE. La définition des services de communications électroniques, issue d’une directive, se présente comme suit :

·         “service de communications électroniques”: le service fourni normalement contre rémunération qui consiste entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques, y compris les services de télécommunications et les services de transmission sur les réseaux utilisés pour la radiodiffusion, mais qui exclut les services consistant à fournir des contenus à l’aide de réseaux et de services de communications électroniques ou à exercer une responsabilité éditoriale sur ces contenus; il ne comprend pas les services de la société de l’information tels que définis à l’article 1er de la directive 98/34/CE qui ne consistent pas entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques;

·         “réseau de communications public”: un réseau de communications électroniques utilisé entièrement ou principalement pour la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public;

Depuis l’adoption de ce cadre, les nouveaux services de communications du type Skype, Whatsapp, Viber, Snapchat mais aussi Linkedin, Facebook, ou encore Facetime, refusent d’être qualifiés de “service de communications électroniques”.

Il est en effet malaisé de définir ce qui relève de l’activité d’opérateur de communications électroniques. La définition européenne est quasiment incompréhensible pour le commun des mortels.

L’ARCEP (le gendarme français des télécoms) elle-même le reconnait même si elle estime que certains services ne souffrent pas à discussion : « Si tous les services fournis par la société Skype ne constituent pas des services de communications électroniques, tel paraît en revanche être le cas du service permettant aux internautes situés en France d’appeler, depuis leur ordinateur ou leur smartphone, des numéros fixes et mobiles, situés en France ou ailleurs dans le monde. En effet, ce service consiste à fournir un service téléphonique au public. »

L’enjeu

Entrer dans le cadre des opérateurs de communications électroniques engendre plusieurs conséquences, notamment :

·         L’obligation de déclaration dans les pays qui prévoient pareille obligation (France et Belgique notamment) ;

·         Se soumettre à toutes sortes d’obligations, comme la mise en place de possibilités d’écoute à la demande de la justice.

Comme l’écrivait l’ARCEP : « Le fait d’exercer une activité d’opérateur de communications électroniques, en particulier le fait de fournir un service téléphonique au public, implique également le respect de certaines obligations, parmi lesquelles figurent notamment l’acheminement des appels d’urgence et la mise en œuvre des moyens nécessaires à la réalisation des interceptions judiciaires. »

Nous avons déjà parlé de l’obligation de déclaration préalable, qui est une formalité que les Etats membres ne sont pas obligés d’imposer. Ils peuvent l’imposer mais n’y sont pas obligés, et s’ils l’imposent ils doivent faire en sorte que ce ne soit ni une décision expresse, ni un acte administratif de la part de l’autorité réglementaire et ne peut donc impliquer un quelconque pouvoir de décision de l’autorité nationale (voir notre actu précédente).

Le cas Skype

La société Skype Communications S.à.r.l. (ci-après, « la société Skype »), dont le siège social est établi au Luxembourg, propose aux internautes des services qui permettent de passer des appels téléphoniques, depuis ou vers un terminal connecté à internet, par exemple un ordinateur ou un smartphone, au moyen du logiciel proposé par une autre société du groupe Skype, la société Skype Software S.à.r.l.

Pour l’ARCEP, « Si tous les services fournis par la société Skype ne constituent pas des services de communications électroniques, tel paraît en revanche être le cas du service permettant aux internautes situés en France d’appeler, depuis leur ordinateur ou leur smartphone, des numéros fixes et mobiles, situés en France ou ailleurs dans le monde. En effet, ce service consiste à fournir un service téléphonique au public. »

L’ARCEP a par conséquent demandé, à plusieurs reprises, à la société Skype de se déclarer auprès d’elle en tant qu’opérateur de communications électroniques, ce que la société Skype n’a pas fait à ce jour.

Devant le refus de Skype, le président de l’ARCEP a informé le Procureur de la République de Paris d’un manquement possible de la société SKYPE à son obligation de se déclarer en tant qu’opérateur de communications électroniques en France. (dénonciation sur la base de l’article L. 36-10 du CPCE).

Le même problème se pose cette semaine en Belgique, où Skype a refusé de se plier à un réquisitoire de justice visant la mise sur écoutes de deux personnes, au motif qu’elle ne propose pas des services de communications électroniques.

Le juge d’instruction s’est fâché tout rouge et a ouvert une instruction pour entrave à la justice et non-respect de la loi sur les services de communications électroniques.C’est donc un juge pénal – pas nécessairement habitué à manipuler ce cadre légal très technique – qui va trancher. Il est probable qu’il renvoie le dossier devant la Cour de justice de l’UE à qui reviendra la mission de préciser les contours du texte européen fondateur.

Droit & Technologies

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