Les opérateurs de jeux en ligne regagnent du terrain dans la course à l’organisation de paris sportifs
Publié le 02/05/2010 par
Etienne Wery 
, Geoffroy Lebon
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A quelques semaines de la libéralisation des jeux d’argent en ligne, une problématique n’a pas été tranchée par le législateur et fait l’objet d’une jurisprudence fluctuante qui pourrait avoir des répercussions importantes en matière d’organisation de paris sportifs. En effet, la Cour d’appel de Paris, dans deux arrêts du 11 décembre 2009 et du 2 avril 2010, n’a pas confirmé la dernière jurisprudence rendue à propos de l’usage de la dénomination des acteurs sportifs par les opérateurs de jeux en ligne.
L’absence de précisions légales en matière d’usage de marques sportives sur le site Internet des opérateurs de jeux
La loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux de hasard et d’argent en ligne encadre strictement l’organisation de paris sportifs sur le territoire français. Elle définit notamment les compétitions sportives, les types de résultats ainsi que les phases de jeux qui peuvent être supports de paris[1], consacre le droit d’exploitation sous forme de paris des manifestations sportives au profit des organisateurs sportifs[2], instaure des règles en vue de prévenir tout conflit d’intérêt[3] ou encore règlemente toute publicité en faveur de cette activité comme les contrats de partenariat[4].
En revanche, la loi telle qu’elle a été adoptée, le 6 avril 2010, par l’Assemblée nationale ne contient aucune disposition en ce qui concerne l’utilisation par les opérateurs des dénominations des acteurs sportifs qui généralement bénéficient de la protection à titre de marque. Pourtant, dans sa version initiale, l’article 52 de la loi[5] instituait un article L. 333-1-1 du Code du sport selon lequel « l’utilisation à des fins commerciales, de tout élément caractéristique des manifestations ou compétitions sportives, notamment leur dénomination, leur calendrier, leurs données ou leurs résultats, ne peut être effectuée sans le consentement des propriétaires des droits d’exploitation, dans des conditions, notamment financières, définies par contrat, sous réserve des dispositions des articles L. 333-6 à L. 333-9 ». Néanmoins, lors de l’adoption en première lecture, le 13 octobre 2009, par l’Assemblée nationale du projet de loi, la rédaction de cet article a été modifiée en vue de le recentrer sur le seul droit de propriété des organisateurs quant à l’utilisation sous forme de paris de leurs compétitions ou manifestations sportives. Cette modification fait probablement suite à l’avis circonstancié de la Commission européenne[6] dans lequel l’instance communautaire a estimé que le droit initialement prévu à l’article 52 constituait une restriction à la liberté de prestation de services au sens de l’article 49 du Traité CE[7] qui n’était aucunement justifiée.
En outre, au cours de l’examen du projet de loi au Sénat, un Sénateur avait tout de même proposé d’intégrer dans le corps du texte une disposition qui tranchait définitivement la problématique de l’utilisation sur le site des opérateurs de la dénomination des organisations sportives. Un amendement avait été effectivement déposé par le Sénateur Albéric de Montgolfier qui visait à refondre les modalités du droit au pari de l’article 52 du projet de loi et qui surtout instituait un article L. 333-1-3 selon lequel « l’usage par un opérateur agréé de jeux en ligne de la dénomination de la manifestation sportive et/ou de celle de ses participants (que celle-ci soit ou non protégée par un droit de propriété intellectuelle) ne saurait constituer une atteinte aux droits des fédérations, des organisateurs des manifestations sportives et/ou des participants sur ces dénominations dès lors qu’un tel usage vise à informer l’objet du pari en cause »[8].
Or, cet amendement n’a pas été adopté puisqu’il a été retiré à la demande de la commission et du gouvernement lors des débats au Sénat[9]. Dés lors, en l’absence de dispositions légales, il est incombé à la jurisprudence de préciser les modalités d’utilisation de ces marques sportives par les opérateurs de jeux en ligne.
Jurisprudence antérieure aux arrêts du 11 décembre 2009 et 2 avril 2010 : de la distinction à la contrefaçon
Dans un premier temps, la problématique de l’utilisation de la dénomination des acteurs sportifs par les opérateurs était alimentée par les recours en justice de sportifs professionnels avec l’appui de leur club. Autant dire que la problématique était au départ fondée essentiellement sur les droits de la personnalité des sportifs. Par exemple, dans une ordonnance du 8 juillet 2005, le juge des référés devait se prononcer sur la légalité de l’utilisation par des opérateurs de jeux en ligne de l’image et du nom de joueurs sans avoir obtenu leur autorisation préalable[10]. En l’occurrence, il avait considéré « qu’il n’est pas démontré dans ces conditions avec l’évidence exigée en référé que l’utilisation desdites photographies et la citation des noms des joueurs qui est en rapport direct avec leur activité professionnelle, constitue une atteinte caractérisée à leurs droits ». Par la suite, les juridictions françaises ont estimé qu’elles n’étaient pas compétentes pour apprécier le litige résultant de cette affaire[11].
Dans un second temps, les clubs sportifs, les organisateurs sportifs (fédérations sportives, ligues professionnelles, organisateurs privés) et même le CNOSF ont assigné les opérateurs de jeux en ligne qui utilisaient leur dénomination en contrefaçon. Dés lors, la problématique n’était plus fondée sur les droits de la personnalité mais sur les droits de propriété intellectuelle et en particulier le droit des marques. A cet égard, des principes assez clairs avaient été dégagés par la jurisprudence et avaient pour effet de concilier les intérêts économiques des opérateurs de jeux en ligne et des acteurs sportifs. La jurisprudence tendait à établir une distinction entre une utilisation strictement nécessaire et une utilisation à titre promotionnel de la dénomination sportive. En d’autres termes, il convenait de distinguer entre une « référence nécessaire ostensible » et une « référence nécessaire ostentatoire »[12]. Concrètement, les juges considéraient que l’utilisation des marques sportives par les opérateurs de paris pour désigner l’objet des paris proposés constitue une référence nécessaire au sens de l’article L. 713-6 du Code de la propriété intellectuelle tandis que l’utilisation de ces mêmes marques dans un but publicitaire pour promouvoir leur activité constitue une contrefaçon[13].
Or, dans un arrêt du 14 octobre 2009, la Cour d’appel de Paris a opéré un revirement de jurisprudence qui n’était pas sans conséquence sur l’organisation matérielle de paris sportifs[14]. Les juges ont effectivement passé outre la distinction jusqu’alors établie puisqu’ils ont estimé que l’usage de la dénomination, protégée à titre de marque, par un opérateur afin d’informer simplement les parieurs sur la teneur des paris sportifs proposés était constitutif d’un acte de contrefaçon. Autrement dit, l’usage de la marque sportive par un opérateur de jeux, à quel que titre que ce soit, ne peut se faire sans l’autorisation de l’acteur sportif détenteur des droits. Toutefois, cette position jurisprudentielle n’aura été effective que pendant quelques semaines dans la mesure où la Cour d’appel de Paris a adopté une nouvelle position dans les arrêts du 11 décembre 2009 et du 2 avril 2010.
Jurisprudence du 11 décembre 2009 : de la violation du droit des marques à l’absence totale de contrefaçon
En l’espèce, il s’agissait de l’appel interjeté à l’encontre du jugement du 30 janvier 2008 dans lequel le club Italien de la Juventus de Turin avait assigné en contrefaçon de marque et, à titre subsidiaire, pour parasitisme commercial des opérateurs de jeux en ligne qui avaient repris la dénomination du club sur leur site Internet respectif[15].
Dans cette affaire, la Cour d’appel de Paris a infirmé le jugement rendu le 30 janvier 2008. Surtout, elle revient sur la jurisprudence rendue en octobre 2009 mais ne rétablit pas pour autant la distinction jurisprudentielle entre la référence strictement nécessaire et la référence à titre promotionnel.
D’une part, les juges du fond ont affirmé que l’usage par un opérateur de jeux en ligne de la dénomination des acteurs sportifs en vue de préciser aux joueurs la teneur des paris qui sont proposés ne constitue pas un acte de contrefaçon.
A ce titre, elle énonce que « si le service de paris en ligue est similaire aux « jeux », produits protégés par la marque en litige, cette similarité est inopérante en l’espèce dans la mesure où la dénomination Juventus est utilisée dans l’expression « Juventus de Turin » non pas pour identifier des produits ou services, dont le service de paris qui constitue l’objet de l’activité de la société William Hill Crédit sur son site dénommé « William Hill » ce qui exclut toute méprise de la part du consommateur sur l’origine des paris, mais pour désigner l’équipe de football considérée afin de permettre à l’internaute de parier, aucun autre terme ne permettant de désigner l’équipe engagée dans le match qui l’oppose à une autre équipe tout autant désignée par son nom ».
« Dès lors que la marque Juventus s’identifie au nom du club de football, l’offre d’un pari sur un évènement sportif auquel participe ce club ne peut se faire sans le citer ; qu’un tel usage, fut-il dans la vie des affaires, n’est pas un usage à titre de marque ; qu’il ne constitue donc pas un acte de contrefaçon de la marque dont la société Juventus est propriétaire ».
D’autre part, les juges du fond ont estimé que l’usage de dénomination des acteurs sportifs par l’opérateur dans le cadre de slogans ou de commentaires accompagnant le pari qu’il propose ne constitue pas plus un acte de contrefaçon.
En témoigne, la motivation de la Cour d’appel sur ce point : « si là encore le signe Juventus est utilisé dans le contexte d’une activité commerciale visant à un avantage économique et partant, dans la vie des affaires, il est néanmoins utilisé dans l’expression « la Juventus de Turin » pour rappeler les victoires d’une équipe de football portant ce nom dans le cadre de paris en ligne dont elle est l’objet avec l’équipe adverse et donc pour l’identifier et non pas à titre de marque dans la fonction d’individualisation de produits et services couverts par la marque dont est titulaire la société Juventus.
L’utilisation de la dénomination Juventus n’est pas associée par la société appelante à la promotion de son activité de paris mais sert de présentation du match sur lequel le pari est organisé et rappelle aux éventuels parieurs le nom de l’équipe qui est appelée à disputer la rencontre.
Un tel usage du terme Juventus par la société Global Entertainment Antigua n’accrédite pas un lien matériel dans la vie des affaires entre son service de paris en ligne et la société titulaire de la marque Juventus ;
Il suit que la société Global Entertainment Antigua, par l’utilisation qu’elle fait de la dénomination Juventus sur son site, ne commet pas d’actes de contrefaçon de la marque Juventus ».
Jurisprudence du 2 avril 2010 : de la confirmation de l’absence de contrefaçon
En l’occurrence, la Cour devait se prononcer sur l’appel interjeté à l’encontre du jugement 17 juin 2008 qui avait énoncé que les opérateurs de jeux en ligne en cause, en reprenant sur leur site Internet les signes privatifs du Paris Saint Germain, n’avaient pas commis d’actes de contrefaçon, ni d’actes de parasitisme commercial.
Dans cette affaire, les juges du fond ne remettent pas en cause ce jugement et confirment la jurisprudence du 11 décembre 2009 tant en ce qui concerne l’usage de la marque pour indiquer la teneur des paris que l’usage de la marque dans le cadre d’un commentaire ou d’une phrase accompagnant le pari.
Les juges affirment clairement « que s’agissant des annonces figurant dans les pages intérieures des deux sites, les procès-verbaux d’huissier susvisés démontrent que le sigle « PSG » est utilisé à chaque fois soit pour indiquer la rencontre de deux clubs de football avec pour seules mentions les jour et heure du match sans adjonction de commentaire, soit dans une phrase, précédé d’un article pour désigner l’équipe de joueurs du PSG ; qu’il apparaît ainsi que la dénomination « PSG » y sert à désigner l’équipe de football afin de permettre à l’internaute de parier sur l’équipe signalée sous son nom ; qu’il en va de même de la reproduction des appellations « PARIS SAINT GERMAIN » et « Paris SG « également incriminées ; que ces dénominations servent donc à identifier une équipe de football et non un service de paris ; qu’un tel usage n’accrédite pas un lien matériel dans la vie des affaires entre le service de paris en ligne des sociétés intimées et la société titulaire de la marque « P.S.G. ».
Ils ajoutent « que pas plus n’est-il porté atteinte à la fonction de communication et de publicité de la marque dès lors que l’utilisation qui est faite de la dénomination « PSG » par les intimées n’est pas associée à la promotion de leur activité de paris mais sert de présentation des matchs sur lesquels les paris sont organisés ; que la société PARIS SAINT GERMAIN FOOTBALL ne peut interdire, en l’absence de texte le prohibant, l’usage, pour annoncer des rencontres sportives dans le cadre licite de paris en ligne, du sigle « PSG » ou des locutions « PARIS SAINT-GERMAIN » et « PARIS SG » afin de désigner l’équipe de football ainsi dénommée ; qu’il suit de ces développements que les sociétés INTERNET OPPORTUNITY ENTERTAINMENT et BWIN INTERNATIONAL, par l’utilisation qu’elles font du sigle « PSG » et des dénominations « PARIS SAINT-GERMAIN » et « Paris SG » sur leur site de paris en ligne, ne commettent pas d’actes de contrefaçon de la marque « P.S.G. » ».
Portée des arrêts de la Cour d’appel de Paris du 11 décembre 2009 et 2 avril 2010
Ainsi, après une appréciation casuistique de l’usage de la marque sportive qui oscillait entre une utilisation strictement nécessaire et une utilisation à titre promotionnel, après une admission systématique de la contrefaçon de la marque sportive, la jurisprudence penche désormais pour une appréciation plutôt favorable aux opérateurs de jeux en ligne qui consiste à écarter le grief de contrefaçon en cas d’utilisation de la marque sportive sur leur site Internet.
Cette nouvelle jurisprudence a le mérite d’éluder les difficultés qui peuvent exister à l’aune de la libéralisation effective des jeux en ligne. En effet, l’organisation matérielle d’un pari sportif nécessite a minima pour un opérateur d’être agréé, d’obtenir l’autorisation des organisateurs sportifs en vertu de l’article 63 de la loi mais aussi d’utiliser la dénomination sociale des acteurs sportifs pour indiquer les rencontres sportives objet de paris. Au-delà de ces éléments essentiels, les opérateurs devront se rapprocher des acteurs sportifs concernés s’ils souhaitent obtenir des éléments supplémentaires destinés à agrémenter leur plateforme de jeux telles que des images des manifestations sportives (vidéos, photographies…) ou encore des analyses des personnalités du monde du sport.
S’agissant de l’utilisation des marques sportives, quelques difficultés se posaient jusqu’à ces arrêts au sujet de l’obtention préalable de l’autorisation de l’acteur sportif titulaire des droits. Dans la mesure où l’organisateur d’une compétition sportive n’est pas titulaire des droits sur l’ensemble des signes distinctifs qui transitent lors de sa compétition et notamment des signes des clubs sportifs participants, l’organisation d’un pari sur cette compétition aurait nécessité l’accord de toutes les parties prenantes. Autant dire que pour des paris organisés sur des championnats comme la Ligue 1 ou le Top 14, la reprise des dénominations sociales pour indiquer la teneur du pari n’aurait pu se faire sans l’accord préalable des clubs. En outre, l’interdiction d’exclusivité ne jouant que pour le droit au pari, il se peut que des licences de marque soient concédées exclusivement par des organisateurs sportifs et des acteurs sportifs à des opérateurs. De ce fait, une telle situation aurait empêché les opérateurs non licenciés d’utiliser de tels signes. Mais, ces problèmes n’ont plus lieu d’être au regard de la nouvelle jurisprudence établie en France.
Enfin, il convient de préciser que la Cour d’appel a, dans les deux arrêts, rejeté le grief de parasitisme soulevé par les clubs sportifs à l’encontre des opérateurs de jeux en ligne. Elle a notamment estimé, dans l’affaire concernant le PSG, que s’il y a parasitisme, ce ne serait pas au préjudice des clubs sportifs mais au préjudice des organisateurs sportifs.
Dés lors, peut-on interpréter cette position en ce sens que les organisateurs sportifs dans un litige les opposant à un opérateur de jeux pourraient obtenir gain de cause sur le fondement du parasitisme alors même que leur demande fondée sur la contrefaçon serait rejetée ?
[4] Articles 7 et 63. Cf. J.-M. Marmayou, Libéralisation des paris sportifs en ligne et contrats de partenariat, CDS n° 17, 2009, p. 37.
[5] Actuellement article 63 de la loi.
[6] Avis circonstancié de la Commission européenne, 8 juin 2009, Notification 2009/0122/F.
[7] Aujourd’hui devenu l’article 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
[8] Amendement n° 35 rectifié, du 18 février 2010, présenté par MM. A. de Montgolfier et P. Dominati.
[9] A cet égard, le Ministre E. Woerth s’est engagé, lors des débats, à prendre en compte l’amendement déposé par MM. A. de Montgolfier et P. Dominati lors de l’élaboration du décret et notamment lorsqu’il sera question du calcul du droit d’exploitation.
[10] TGI Paris, ord. réf., 8 juillet 2005, Real Madrid CF, Zinedine Z., David. B., Raul G. et autres c/Hilton Group Plc, Sporting Exchange Ltd., William H., Sportingbet Plc et autres, CDS n° 2, 2005, p. 82, note M. Boudot ; Rev. Lamy droit de l’immatériel n° 9, 2005, p. 24-25, note P. Belloir.
[11] CA Paris, 11e ch., sect. B, 14 février 2008, Unibet Ltd c/ Real Madrid et autres, RG n° 06/11504, GP n° 293-295, 2008, p. 70, note M. Miller ; Droit & Technologies [en ligne], 1997, [réf. du 5 mai 2008], note E. Wery, disponible sur https://www.droit-technologie.org/actuality-1139/pour-la-cour-d-appel-la-competence-des-juges-francais-necessite-un-li.html
[12] J.-M. Marmayou et D. Poracchia, note sous TGI Paris, 3e ch., 2e sect., 30 mai 2008, FFT c/ Sté Unibet Ltd et FFT c/ Sté Expekt, Légipresse n° 254, sept. 2008, p. 139.
[13] TGI Paris, ord. réf., 16 oct. 2006, LFP c/ Sté Interwetten, RG n° 06/57318 – TGI Paris, 28 nov. 2007, CNOSF c/ Expekt.com Ltd, RJES n° 86, mars 2008, p. 125 note F. Fajgenbaum et T. Lachacinski – TGI Paris, 30 janv. 2008, Sté Juventus FC SPA c/ Sté Unibet Ltd et a., CDS n° 11, 2008, p. 177, note M. Jean-Pierre – TGI Paris, 3e ch., 2e sect., 30 mai 2008, FFT c/ Sté Unibet Ltd et FFT c/ Sté Expekt, Rev. Lamy droit de l’immatériel n° 40, juill. 2008, p. 8, note A.-C. Pelissier ; Légipresse n° 254, sept. 2008, p. 43, note J.-M. Marmayou et D. Poracchia ; RJES n° 88, sept. 2008, p. 43, F. Fajgenbaum et T. Lachacinski – TGI Paris, 17 juin 2008, SA Paris SG c/ Sté Global Entertainment Ltd et a., CDS n° 15, 2009, p. 149, note L. Cattaruzza ; LPA n° 58, 2009, note X. Daverat.
[14] CA Paris, 14 octobre 2009, FFT c/ Unibet, CDS n° 17, 2009, p. 187, note G. Lebon et T. Verbiest.
[15] TGI Paris, 30 janv. 2008, Sté Juventus FC SPA c/ Sté Unibet Ltd et a., précité.
