Le droit de la concurrence et la propriété intellectuelle sont-ils incompatibles ?

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Entre droit exclusif du titulaire du droit intellectuel, et intérêt collectif du marché, la théorie des « facilités essentielles » tente de rétablir l’équilibre. Analyse des conditions d’application de cette théorie qui connait de plus en plus d’applications.

Le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence sont, de prime abord, comme l’eau et le feu : incompatibles. Le droit de la propriété intellectuelle vise à protéger des intérêts particuliers et se fonde sur une logique de monopole : il permet au titulaire d’interdire à tout tiers non autorisé de poser des actes qui violent ses droits exclusifs. Le droit de la concurrence a quant à lui pour objectif de préserver l’intérêt collectif et se fonde sur une logique d’ouverture : l’autorité intervient pour préserver l’ordre public économique au bénéfice de la loi du marché.

On imagine donc aisément le casse-tête qui se pose quand, au nom de la propriété intellectuelle, l’entreprise A tente d’interdire à l’entreprise B de poser un acte, et que B répond qu’en faisant cela, A viole le droit de la concurrence. La première invoque son droit exclusif pour interdire ou refuser, tandis que la seconde invoque l’intérêt du marché pour être libre ou forcer l’autre à accepter.

L’affaire Microsoft en est une parfaite illustration : l’exclusivité dont bénéficiait cette société sur son système d’exploitation Windows ne lui donnait-elle pas le droit de ne pas divulguer certaines informations sur ce logiciel, sans avoir à invoquer de motif quelconque ?

Comme on le sait, ce ne fut pas l’avis de la Commission européenne qui, saisie d’une plainte déposée en 1998 par Sun Microsystems Inc., a considéré, après plus de cinq années de procédure, que Microsoft avait effectivement violé les règles de concurrence prévues par le Traité CE. Hormis la vente liée du logiciel Windows Media Player avec le système s’exploitation Windows, Microsoft avait, en effet, refusé de communiquer à ses concurrents des informations leur permettant de rendre leurs systèmes d’exploitation pour serveurs de groupe de travail interopérables avec Windows. Profitant de son statut de quasi-monopole sur le marché des systèmes d’exploitation pour PC clients, Microsoft avait donc commis un abus visant à évincer la concurrence sur un marché voisin. La Commission européenne lui avait infligé, le 24 mars 2004, une amende record de 497.197.304 euros confirmée le 18 septembre 2007 par le Tribunal de première instance des Communautés européennes.

Divers mécanismes tentent d’arbitrer ce conflit entre des droits en apparence incompatibles ; la théorie des facilités essentielles en est un.

Selon cette théorie, commet un abus de position dominante, pratique sanctionnée par l’ensemble des législations nationales des Etats membres et, en droit communautaire, par l’article 82 du Traité CE, une entreprise en position dominante sur un marché (monopole ou quasi-monopole) qui, possédant une « facilité » (installation, ressource, bien, service, etc.) ne pouvant être recréée selon des moyens raisonnables, en refuse l’accès à un tiers sans raison légitime alors que cet accès est indispensable pour exercer une activité sur un marché voisin.

Contrairement à la plupart des agissements susceptibles de conduire à une violation des règles de concurrence, la théorie des facilités essentielles présente donc cette particularité que les entreprises mises en cause sur ce fondement semblent a priori agir de façon légitime, se prévalant, pour refuser l’accès d’un bien ou d’un service à un tiers, des attributs que leur confère un droit exclusif. Cela peut-être, par exemple, une installation réservée à une personne de droit public (un réseau gazier ou électrique) ou encore une ressource protégée par un droit de propriété intellectuelle (tel une base de données ou un logiciel).

Preuve de cet a priori de légitimité, il a été rappelé plusieurs fois que le refus d’accès à une facilité essentielle n’est pas, en lui-même, abusif. La CJCE a ainsi jugé, dans son arrêt Volvo du 5 octobre 1988, que le titulaire d’un modèle de carrosserie automobile protégé, peut refuser d’accorder une licence à un tiers, même si celle-ci aurait permis au tiers de fournir des produits incorporant le modèle concerné. Le contraire aboutirait, en effet, à priver ce titulaire de la substance même de son droit exclusif.

Ce sont les arrêts Magill du 6 avril 1995 et IMS Health du 29 avril 2004 qui ont posé les fondements de cette théorie en Europe. Dans la première affaire, des entreprises de télévision avaient refusé de communiquer à la société Magill TV Guide Ltd des informations indispensables pour lui permettre de publier un guide hebdomadaire de programmes TV. Dans la deuxième affaire, la société IMS Health, qui proposait une étude de marché sur la vente de produits pharmaceutiques reposant sur une structure géographique divisée en modules, avait refusé d’octroyer une licence sur ces données à un concurrent.

Il ressort des nombreuses affaires soumises aux juridictions nationales et communautaires que, pour être mise en œuvre, la théorie des facilités essentielles nécessite la réunion des critères suivants :

(i)               un refus d’accès dépourvu de justification objective,

(ii)              émanant d’une ou plusieurs entreprises en position dominante sur un marché amont,

(iii)             portant sur une facilité indispensable pour exercer une activité sur un marché aval,

(iv)             impossible à reproduire dans des conditions raisonnables,

(v)              faisant obstacle à l’apparition d’un produit nouveau.

Ces critères offrent indiscutablement aux autorités de concurrence une large marge de manœuvre pour apprécier si un comportement est ou non un abus. A partir de quand, en effet, peut-on considérer qu’un bien est véritablement nécessaire ou qu’il est nouveau ? Par exemple, dans l’affaire Magill, chaque entreprise de télévision publiait son propre guide des programmes, mais aucun guide général n’était disponible. Il a été jugé que cette société offrait un produit nouveau aux téléspectateurs qui n’étaient  plus obligés, pour avoir une vue complète de l’offre disponible, d’acheter les guides séparément.

Au-delà de ces aspects techniques, c’est avant tout le détournement par une entreprise de la fonction initiale de la propriété intellectuelle, dans le seul but de protéger un marché, qui est condamné. C’est en utilisant cette théorie que la Commission européenne et la CJCE sont ainsi conduits à consacrer régulièrement les droits d’accès à des marchés dérivés, au profit des concurrents d’un opérateur économique qui est en position dominante sur un marché principal.

Les détracteurs de cette théorie préviennent qu’un recours excessif à ce mécanisme pourrait être de nature à freiner les investissements que les grandes entreprises consacrent à la recherche et au développement, ce qui in fine serait préjudiciable à l’intérêt des consommateurs. L’histoire judiciaire récente montre toutefois que cette théorie est dorénavant bien ancrée juridiquement. Elle est somme toute, sur le plan macro-économique, la conséquence inéluctable du renforcement permanent des droits intellectuels et économico-intellectuels (marque, brevet, droit sui generis du producteur d’une base de données, etc.) que l’on observe depuis deux décennies.

Article du soussigné, paru dans le Journal L’Echo.

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