La directive sur le commerce électronique vidée de sa substance par un arrêt anti-européen du Conseil d’État

Publié le 18/05/2026 par Etienne Wery 21 vues

Le Conseil d’État français est-il europhobe ? Par une interprétation unilatérale, inédite et erronée de la directive sur le commerce électronique, il vide de sa substance la pierre angulaire du système : la clause de marché intérieur. Ce faisant, il ouvre la porte aux particularismes nationaux. Son refus (non-motivé) de saisir la CJUE d’une question préjudicielle…

Le Conseil d’État français est-il europhobe ? Par une interprétation unilatérale, inédite et erronée de la directive sur le commerce électronique, il vide de sa substance la pierre angulaire du système : la clause de marché intérieur. Ce faisant, il ouvre la porte aux particularismes nationaux. Son refus (non-motivé) de saisir la CJUE d’une question préjudicielle alors que le rapporteur l’y invitait, relance le débat de l’europhobie supposée du Conseil ou de certaines de ses chambres. La France a pourtant déjà subi une condamnation infamante pour la même raison ! Il est urgent de rappeler au CE que le droit européen n’est pas une option.

Les faits

En 2020, dans le cadre de la pandémie COVID-19, la France a instauré, par décret, un plafonnement du prix des gels hydroalcooliques et des masques, que l’administration française a appliqué à toute vente réalisée à destination de consommateurs français, y compris lorsque le vendeur est établi dans un autre État membre et opère exclusivement par voie électronique.

Ayant vendu des gels et masques à un prix légèrement supérieur, une pharmacie en ligne belge fait l’objet d’une injonction administrative qu’elle a contesté, principalement aux motifs suivants :

1. Au regard du droit de l’Union : la clause de marché intérieur prévue par l’article 3 de la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique la soumet, pour ce qui concerne l’exercice de son activité, au droit de son pays d’origine, à savoir la Belgique, où les prix des produits en cause n’étaient pas plafonnés ;
2. Au regard de la réalité économique : la pharmacie belge s’approvisionnant dans d’autres Etats membres que la France, où le prix des produits sur le marché de gros n’était pas plafonné, elle vendrait à perte sur le marché de détail français si elle respectait le prix maximum prévu dans le décret. Elle fait donc face à un choix cornélien : renoncer au marché français, ou y vendre à perte.

Le raisonnement des juridictions du fond

Le tribunal administratif et la cour administrative d’appel ensuite, écartent la clause de marché antérieur en invoquant le sixième tiret de l’annexe de la directive, qui exclut purement et simplement du mécanisme les « obligations contractuelles concernant les contrats conclus par les consommateurs ».

La décision du Conseil d’État

Dans sa décision du 14 janvier 2026, le Conseil d’État n’examine pas cette question et y substitue d’office un autre fondement juridique : il juge que la réglementation en cause sur les prix constitue, dans le contexte de la pénurie, une « exigence applicable aux biens en tant que tels » au sens de l’article 2, h), ii), de la directive 2000/31/CE.

Sur ce point, l’arrêt se lit comme suit : « Les dispositions du décret du 11 mai 2020 (…) doivent être regardées, dans le contexte de pénurie de moyens de protection contre la pandémie de covid-19 où elles sont intervenues, comme conférant à l’accessibilité financière des gels et lotions hydroalcooliques, de manière limitée dans le temps, le caractère d’une propriété indispensable à leur contribution à cette prévention. Les prix plafonds de vente au détail des gels et lotions hydroalcooliques introduits par ce décret relevaient ainsi, dans ces circonstances, d’une exigence applicable à ces biens en tant que tels, au sens du ii) du h) de l’article 2 de la directive du 8 juin 2000 (…). »

C’est donc le contexte de pénurie qui permettrait de considérer le plafonnement temporaire du prix comme une exigence applicable aux biens en tant que tels.

Pour le dire autrement, une même exigence qui serait, en période normale, relative à l’exercice de l’activité d’un service de la société de l’information et donc incluse dans le domaine coordonné, se transformerait, en raison des tensions sur le marché, en exigence applicable aux biens en tant que tels (et donc exclue du domaine coordonné).

Ayant l’exclut l’application de la clause de marché intérieur, le Conseil d’État estime, au regard du droit primaire de l’Union (le Traité) que le plafonnement des prix était justifiée par des raisons impérieuses de protection de la santé des personnes, proportionné en raison de la brièveté de sa durée d’application, et qu’il ne ressort pas du dossier que des mesures moins restrictives auraient, à l’époque, permis de prévenir efficacement la diffusion du virus, et, enfin, que le règlementation en cause était exempte de discrimination dès lors que le prix maximal s’appliquait indistinctement à toute vente effectuée en France dans les mêmes conditions.

Enfin, le Conseil d’État refuse de poser une question préjudicielle « en l’absence de doute raisonnable quant à l’interprétation des règles invoquées ».

Le prix peut-il devenir, en raison des tensions du marché, une « exigence applicable aux biens en tant que tels » ?

Pour rappel, l’article 3 §§ 1 et 2 de la directive 2000/31/CE (clause de marché intérieur) pose pour principe que :

• Pour ce qui relève du « domaine coordonné », un service de la société de l’information respecte les dispositions nationales applicables dans l’État membre où il est établi ;
• Les autres État membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services proposé par le service de la société de l’information concerné.

La directive précise que les « exigences applicables aux biens en tant que tels » ne font pas partie du « domaine coordonné ». Ces exigences échappent donc au principe posé par la clause de marché intérieur.

Que recouvre la notion d’exigence applicable aux biens en tant que tels ?

La jurisprudence de la CJUE est pour l’instant limitée aux exigences portant sur les caractéristiques intrinsèques du produit : la composition, la forme, le conditionnement, l’étiquetage. Ainsi, dans l’arrêt Parfümerie Akzente (C‑88/23), elle juge notamment que : « L’étiquetage, à l’instar notamment du conditionnement, de la forme ou de la composition d’un bien, constitue une exigence applicable aux biens en tant que tels », comme elle l’avait fait dans Keck et Mithouard (C‑267/91 et C‑268/91, EU:C:1993:905) ainsi que Mars (C‑470/93, EU:C:1995:224).

L’idée qui transparait est la suivante : si le législateur a précisé que ne sont visées que les exigences applicables aux biens « en tant que tels », c’est qu’il s’inscrit dans une vision restrictive destinée à donner son plein effet à la clause de marché intérieur, à laquelle n’échappe que la règle qui vise le bien de façon intrinsèque pour en déterminer la composition, la forme, le conditionnement, l’étiquetage.

À ce jour, à notre connaissance, la CJUE n’a rendu aucune décision assimilant le prix, une marge commerciale, un plafonnement tarifaire ou toute autre condition économique de vente, à une exigence applicable aux biens en tant que tels, et il nous semble est douteux qu’elle le fasse.

Peut-on imaginer, comme le fait l’arrêt commenté, que le contexte de marché et en particulier un risque de pénurie, puisse justifier une requalification de le règle en « exigence applicable aux biens en tant que tels » ?

Nous ne le pensons pas :

• Le Conseil d’État crée une catégorie hybride où une même règle peut changer de nature selon les circonstances. Le raisonnement ne trouve aucun appui dans la directive qui suggère que c’est la nature de l’exigence qui détermine sa qualification de façon pérenne, et non les conditions temporaires de marché qui influent sur sa qualification.
• Le raisonnement est inacceptable en ce qu’il permet à un État membre de décider unilatéralement, en fonction des conditions de marché sur son propre territoire, de s’exonérer de la « pierre angulaire » du marché unique qu’est la clause de marché intérieur qui repose entièrement sur des principes de confiance, transparence et coordination (tout sauf les décisions unilatérales …).
• Le raisonnement est incohérent en ce qu’il supprime la clause de marché intérieur au nom d’une tension de marché nationale, alors que l’offre transfrontière qui s’appuie sur la clause de marché intérieur permet précisément de résoudre l’éventuelle pénurie. Si les citoyens français ne trouvent pas un produit en France en raison d’une pénurie, l’offre venant du reste de l’UE (proposée au prix applicable à l’ensemble des citoyens de l’UE) soulage les conséquences de la pénurie au lieu de la provoquer.
• Cette requalification permettrait à l’État membre concerné, sur la base du fonctionnement de son propre marché, de se soustraire aisément aux garanties de fond et aux garanties procédurales prévues à l’article 3 §§ 4, 5 et 6, privant ce dispositif (pourtant sévère) de son effet utile et neutralisant le rôle de la Commission en tant que gardienne du marché intérieur numérique. S’il suffit à l’État concerné d’invoquer les conditions de marché pour rendre le contrôle inopérant, autant dire que ce contrôle perd une bonne partie de son intérêt.
• Le domaine coordonné a une portée autonome : il doit recevoir une interprétation uniforme dans l’ensemble des États membres. La qualification d’une exigence ne saurait donc varier en fonction des circonstances particulières d’un marché national. Admettre le raisonnement inverse reviendrait à substituer à l’unité d’interprétation du droit de l’Union, une mosaïque d’appréciations nationales en fonction des circonstances, incompatible tant avec les exigences de sécurité juridique qu’avec l’objectif même poursuivi par la directive 2000/31/CE, qui vise à garantir un cadre juridique stable et prévisible pour l’exercice transfrontière des services de la société de l’information.
• Une telle approche porte en outre une atteinte directe au principe de sécurité juridique. Si la qualification d’une règle comme relevant ou non du domaine coordonné dépend de circonstances économiques locales, variables et dont l’ampleur est imprévisible, tout opérateur européen se trouve placé dans l’impossibilité pratique d’anticiper ses obligations juridiques, ce qui est incompatible avec les objectifs mêmes de la directive 2000/31 et avec les exigences fondamentales du marché intérieur.
• Par ailleurs, cette construction fait fi d’une réalité : les tensions sur le marché ont été, pendant la pandémie, une réalité à laquelle tous les États membres ont été confrontés sans qu’il soit nécessaire dans les autres États membres de plafonner le prix, et sans que les autorités européennes n’y voient une nécessité. On ne saurait donc, comme le fait à tort le Conseil d’État, considérer que le lien entre le prix du gel ou du masque, et son aptitude à lutter contre la pandémie, est tellement étroit et direct que ce prix devient une exigence intrinsèque portant sur le produit lui-même.
• Pour la même raison, on ne saurait admettre, au regard du droit primaire, que le caractère proportionné de la mesure est évident. La seule chose évidente sur cette question est que la règle frappe plus spécifiquement les opérateurs étrangers, ce qui allume une feu orange vif.

Violation de l’article 267 TFUE : le refus de poser une question préjudicielle

Il nous semble donc que le Conseil d‘État a tout faux, mais là n’est pas le plus important : le principe de l’état de droit est d’admettre que les juridictions exercent leur autorité, quitte à déplaire à certains auteurs.

La suite est par contre préoccupante : l‘arrêt refuse de poser une question préjudicielle au motif que son interprétation de la directive, pourtant inédite et portant sur un sujet complexe et structurant, serait … évidente.

L’obligation de renvoi préjudiciel trouve son fondement dans l’article 267, troisième alinéa, TFUE, qui impose aux juridictions nationales statuant en dernier ressort de saisir la Cour de justice lorsqu’une question d’interprétation du droit de l’Union est nécessaire à la solution du litige.

Selon une jurisprudence constante, cette obligation ne souffre d’exception que dans des hypothèses strictement limitées, au nombre desquelles figure l’existence d’un « acte clair », c’est-à-dire une interprétation s’imposant avec une évidence telle qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable.

Le caractère inédit et extensif de l’interprétation de l’article 2, sous h), ii), qui tranche une question nouvelle, ne s’appuie sur rien d’autre que la propre opinion du Conseil d‘État et va à l’encontre des quelques arrêts interprétatifs déjà rendus par la CJUE. Cela rendait indispensable la saisine préjudicielle de la Cour de justice de l’UE, ainsi du reste que le rapporteur du Conseil d’État le suggérait dans l’affaire en cause.

En invoquant la théorie de l’acte clair dans une situation qui est à l’inverse tout sauf claire et qui recèle es enjeux structurants pour le marché unique, le Conseil d’État a sciemment empêché la CJUE d’unifier l’interprétation de la directive, alors même qu’il avait l’obligation de participer activement à l’uniformisation du droit. On ne saurait manifester plus grande mauvaise volonté !

L’arrêt a aussi privé les parties d’une procédure équitable puisqu’il procède par substitution de motifs. En substance, cela consiste, en délibéré, à considérer que tout le monde a tort, y compris les parties et les juridictions inférieures, et à trancher le litige en appliquant une autre règle de droit sans permettre aux parties de débattre de la nouvelle règle ainsi appliquée.

Le manquement est d’autant plus incroyable que, tout en invoquant la théorie de l’acte clair, la décision du Conseil d’État n’explique pas en quoi l’interprétation du droit communautaire ne ferait aucun doute. La motivation, sur ce point, ferait échouer un étudiant de première année : « Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu’il y ait lieu de transmettre de questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union européenne en l’absence de doute raisonnable quant à l’interprétation des règles invoquées, [la requérante] n’est pas fondée à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque ». Il n’y a tout simplement pas le moindre mot d’explication. On doit se contenter de l’insupportable argument d’autorité : c’est ainsi parce que je suis le Conseil d’État et que l’ai décidé.

Il ressort pourtant de la jurisprudence constante de la Cour de justice qu’il ne suffit pas d’invoquer la théorie de l’acte clair ; il faut encore expliquer dans la décision en quoi l’interprétation retenue s’impose avec une telle évidence qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable (voir, en ce sens, arrêts du 6 octobre 1982, Cilfit e.a., 283/81 ; du 9 septembre 2015, Ferreira da Silva e Brito e.a., C 160/14, ainsi que du 28 juillet 2016, Association France Nature Environnement, C 379/15). »

Dans un récent arrêt Remling, la CJUE (réunie en grande chambre) a à nouveau rappelé cette évidence de motivation : « eu égard au rôle fondamental de la procédure préjudicielle dans l’ordre juridique de l’Union, si une telle juridiction décide de ne pas saisir la Cour au titre de l’une de ces exceptions, sa décision doit, dans tous les cas, être motivée et, partant, exposer, spécifiquement et concrètement, en fonction des circonstances de fait et de droit en cause, les raisons pour lesquelles l’une de ces trois exceptions s’applique » (communiqué de la CJUE).

L’attitude du Conseil d’État dans l’affaire commentée est d’autant plus choquante, europhobe, qu’il a déjà été rappelé à l’ordre par la Cour de justice en raison de sa réticence à jouer pleinement le jeu du renvoi préjudiciel. C’est en effet le Conseil d’État qui a valu à la France une condamnation aussi unique d’infamante pour la même raison (voir CJUE, 4 octobre 2018, Commission européenne c. République française, aff. C-416/17).

Le dossier a fait l’objet d’une plainte auprès de la Commission européenne à qui il appartiendra de décider de l’opportunité d’une procédure en manquement. Il faut espérer qu’elle le fera, non seulement pour que le domaine coordonné de la directive sur le commerce électronique retrouve un sens, mais aussi pour que le Conseil d‘État comprenne que saisir la CJUE n’est pas infamant mais prouve, au contraire, son indépendance, et assoit son autorité.