Copie privée : la Cour de justice va-t-elle franchir le Rubicon ?

Publié le 29/05/2013 par Etienne Wery - 692 vues

Au détour d’une affaire autrichienne, la Cour de justice pourrait élargir la portée de la compensation équitable payée aux auteurs pour les utilisations privées au sens large, et créer un système global qui nous parait critiquable. L’avocat général l’y incite. Prenons un peu de hauteur pour observer les grands équilibres.

1         Les faits

Tout le monde connait Amazon.

Moins de gens connaissent Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanisch-musikalischer Urheberrechte Gesellschaftm.b.H. (ci-après « Austro-Mechana »), une société de gestion collective des droits qui a notamment qualité pour obtenir en Autriche le paiement de la rémunération pour l’usage privé au sens large (voir pour le détail l’article 42ter de l’UrhG reproduit dans les conclusions de l’avocat général).

Amazon a mis en circulation en Autriche des supports d’enregistrement d’images ou sonores tels que CD et DVD vierges, cartes mémoire et lecteurs MP3, et a refusé de payer la compensation fixée par Austro-Mechana.

L’affaire aboutit à la CJUE à Luxembourg dans le cadre d’une question préjudicielle visant à vérifier la conformité du droit autrichien par rapport au droit de l’Union.

2         Les questions préjudicielles et l’avis de l’avocat général

Les questions préjudicielles sont nombreuses, et à tiroirs. Pour la facilité, nous les présentons sous forme de questions simples.

2.1       Compensation ou rémunération ?

La législation autrichienne parle de « rémunération », là où l’exception dite de copie privée prévue par la directive 2001/29 (article 5, paragraphe 2, sous b) vise une  « compensation » équitable. Le droit européen connaît certes la notion de « rémunération », mais pas dans ce cadre là : le terme se retrouve dans la directive 2006/115/CE dite « prêt et location »).

Pour l’avocat général, il s’agit essentiellement d’une question de terminologie qui ne prête pas à conséquence du moment que les conditions de fond sont respectées.

2.2       Un monopole des sociétés de gestion ?

La législation autrichienne stipule que la rémunération équitable ne peut être réclamée que par les sociétés de gestion collective des droits d’auteur.

Pour l’avocat général, il n’y a pas de problème dans la mesure où d’une part, la directive 2001/29 ne l’interdit pas et d’autre part, la jurisprudence de la Cour de justice a donné aux Etats membres une certaine autonomie pour déterminer, dans les limites imposées par le droit de l’Union et en particulier par la directive, les modalités de perception de la compensation équitable.

2.3       Qui doit payer la compensation ?

Le droit autrichien prévoit que c’est celui qui met pour la première fois sur le marché national, à des fins commerciales et à titre onéreux, du matériel de support destiné à la reproduction des œuvres,qui est tenu au paiement de la rémunération équitable.

L’avocat général estime que le débiteur de la compensation équitable est bel et bien celui qui cause le préjudice à l’auteur (c’est donc l’utilisateur final qui est visé), mais qu’il est cependant permis aux États membres de prévoir un système mettant la compensation équitable à la charge d’autres intervenants en amont dans la chaîne de distribution des supports.

2.4       Taxer tous les usages ?

La réglementation autrichienne est très claire sur le fait qu’elle s’applique de façon indifférenciée pour tout usage du support, y compris par conséquent en cas d’utilisation du support à des fins manifestement étrangères à l’exception de copie privée. En d’autres termes et pour faire bref, elle frappe les supports dès l’instant où ils sont susceptibles d’être utilisés pour des actes qui engendrent le paiement de la compensation équitable.

Depuis l’arrêt Padawan du 21 octobre 2010, on sait qu’il faut être prudent en cette matière, la Cour de justice ayant estimé que : « un lien est nécessaire entre l’application de la redevance destinée à financer la compensation équitable à l’égard des équipements, des appareils ainsi que des supports de reproduction numérique et l’usage présumé de ces derniers à des fins de reproduction privée. En conséquence, l’application sans distinction de la redevance pour copie privée, notamment à l’égard d’équipements, d’appareils ainsi que de supports de reproduction numérique non mis à la disposition d’utilisateurs privés et manifestement réservés à des usages autres que la réalisation de copies à usage privé, ne s’avère pas conforme à la directive 2001/29. »

L’avocat général se contente de considérations générales et renvoie à la question suivante (voir infra), non sans prendre tout de même la peine de préciser que la frontière parfois suggérée entre les personnes physiques et les personnes morales n’est pas nécessairement pertinente :

• Il arrive que les personnes morales posent des actes qui engendrent le paiement de la compensation équitable. Tel est par exemple le cas des organismes de recherche, des bibliothèques, etc.
• Il arrive aussi que les personnes physiques achètent des supports à des fins tout à fait étrangères à l’exception de copie privée au sens large, par exemple lorsqu’un architecte  achète des DVD pour y conserver une copie de ses propres plans.

2.5       Le remboursement a posteriori est-il la solution ?

Cette question est tout à fait centrale et est résumée comme suit par l’avocat général : « le fait de prévoir un système de remboursement de la compensation équitable en faveur de ceux qui ne sont pas tenus de la payer peut-il remédier à l’illégalité découlant de l’application indiscriminée de la redevance correspondant à la compensation équitable? »

En pratique, le schéma autrichien est le suivant :

• Tous les supports visés par la loi sont frappés par la compensation équitable peu importe l’usage effectif qui en sera fait ;
• Cette compensation est payée par le vendeur et intégrée dans le prix ;
• L’utilisateur final qui aurait supporté ce coût sur un support qu’il ne destine pas à la copie privée, peut récupérer cette charge a posteriorivia une demande de remboursement introduite auprès de la société de gestion collective qui l’a perçue.

Sur ce point, la juridiction de renvoi observe« qu’un système fondé sur un paiement indistinct de la compensation équitable et sur une possibilité généralisée de remboursement ultérieure fait peser les coûts et les risques liés à l’obtention du remboursement sur des sujets qui ne sont pas tenus de payer la compensation équitable au regard de la directive 2001/29. Ces sujets, alors qu’ils utilisent les supports pour des usages non assujettis au paiement de la compensation équitable, devraient d’abord payer celle-ci, puis dans un second temps seulement en obtenir le remboursement, avec les risques et coûts que cela implique. »

Pour l’avocat général, il n’y a pas matière à critique. Son raisonnement est le suivant :

·         Premièrement, il faut relativiser les choses dans le cas autrichien en ce sens qu’il existe par ailleurs la possibilité d’une «exemption a priori» de l’obligation de payer cette rémunération équitable au moyen d’un formulaire mis à disposition par Austro-Mechana sur son site Web,« au profit des entreprises dont on peut considérer d’emblée avec une très forte probabilité qu’elles n’effectueront pas de copies d’œuvres protégées par un droit d’auteur en vue d’usages passibles du paiement de la rémunération équitable ».

·         Deuxièmement, il faut revenir aux deux enseignements fondamentaux de l’arrêt Padawan qui sont : (1) la notion de compensation équitable est une notion autonome du droit de l’Union même si les Etats disposent dans sa mise en œuvre d’une marge de manœuvre ; et (2) ce qui compte, c’est le « juste équilibre » à trouver entre des intérêts forcément divergents.

·         Ayant dit cela, l’avocat général conclut quele système autrichien réduit les risques de perception et répond à l’exigence de juste équilibre, tout en assurant une protection efficace et rigoureuse du droit d’auteur. La seule réserve est la vérification de l’efficacité de ce système, mais l’avocat général renvoie logiquement cette analyse à la juridiction nationale saisie du fond.

Mais l’avocat général va plus loin : il estime qu’indépendamment de cette exception a priori, un système fondé sur un remboursement a posteriori serait lui aussi défendable aux yeux du droit européen.

Il balaye l’argument des charges administratives et financières qui pèsent sur les entreprises qui acquièrent le support à des fins étrangères à l’exception de copie privée, au motif de la nécessaire mise en balance des intérêts. Pour l’avocat général, cet inconvénient est même« inhérent au système visé dans l’arrêt Padawan » où la Cour a admis qu’il était possible de mettre temporairement le paiement de la compensation équitable à la charge de personnes qui n’en sont pas les véritables débiteurs, mais qui la répercuteront ensuite sur les acquéreurs ultérieurs.

2.6       La rétribution partielle à des fins culturelles est-elle permise ?

Cette question se retrouve au cœur de la troisième question préjudicielle. La réglementation autrichienne prévoit en effet que la moitié des redevances collectées par Austro Mechana est redistribuée à des établissements socio-culturels.

L’avocat général conclut sur cette question en affirmant ne trouver « aucun élément, ni dans la règlementation de l’Union ni dans la jurisprudence, qui conduise à considérer qu’il incomberait aux États membres de verser aux auteurs la totalité de la compensation équitable en argent ou qui interdise aux États membres de prévoir qu’une partie de cette compensation est fournie sous la forme d’une compensation indirecte ».

3         Commentaires

On sait que la Cour suit généralement les conclusions de son avocat général ; il faut espérer que dans ce cas-ci elle ne le fera pas.

Si l’on veut bien prendre un peu de hauteur par rapport au cas Autrichien, on se rend en effet compte qu’au détour d’un cas particulier, l’avocat général pose petit à petit des principes généraux qui aboutissement à la création d’un système global peu convaincant.

3.1       La difficile tâche de la Cour

Depuis qu’elle a été adoptée, la directive 2001/29 est viciée. Tous les observateurssavent depuis douze ans qu’on va dans le mur avec ce texte qui ne ressemble à rien en raison des innombrables compromis nécessaires pour en accoucher. Et sur ce point, les exceptions font partie des articles les plus critiquables. Il ne faut donc pas s’étonner que chaque État ait légiféré dans son coin, puisqu’en réalité c’est exactement ce qu’ils souhaitaient lorsque ce texte de compromis a été adopté.

Dans ces conditions, la tâche de la Cour est délicate et difficile. Qu’on le veuille ou non, elle agit en l’espèce plus comme une Cour suprême à l’américaine qui dit le droit, que comme une Cour chargée de l’interprétation d’une règle écrite. On commence par faire de la compensation équitable une « notion autonome » du droit de l’Union, puis on affirme la nécessité d’un « juste équilibre », et ayant ainsi ouvert la porte à une approche au cas par cas on crée ab initio un système complet au départ de cas d’espèces.

Soyons clair, le véritable responsable est le législateur qui a créé une directive qui s’arrête au milieu du chemin de l’harmonisation et laisse le marché et les juges accomplir le reste du travail. Ayant dit cela, il faut aussi souligner que la Cour ne peut pas pour autant sortir de son rôle tel qu’il est fixé dans le Traité et se transformer ouvertement en « faiseur de norme ». Cela implique nous semble-t-il d’avancer avec une extrême prudence, ce que l’avocat général semble oublier.

3.2       De la compensation à la rémunération

Les deux notions ne sont pas synonymes. Il n’y a pas, dans la rémunération, de notion de faute ou de réparation car la rémunération est la contrepartie d’une prestation ou d’un travail. Tout autre chose est la compensation qui repose sur le principe de l’indemnisation d’un préjudice.

Ce n’est pas pour rien que la directive générale sur le droit d’auteur parle de « compensation » et que celle sur le prêt et la location parle de « rémunération » :

–     Dans le premier cas, l’idée est bien d’indemniser l’auteur en raison d’une reproduction à laquelle il aurait en principe le droit de s’opposer, mais qu’il doit néanmoins tolérer eu égard aux arbitrages politiques qui ont été faits : toute copie fait partie du monopole de l’auteur, mais lorsqu’elle entre dans le cadre privé, il doit la tolérer car tel est l’équilibre voulu par le législateur. L’auteur est « indemnisé ».

–     Dans le second cas, l’idée est d’affirmer que l’auteur a le droit à une rémunération lorsque lui, et/ou d’autres qu’il charge de négocier à sa place, octroie(nt) à des tiers des droits relatifs à l’exploitation de son œuvre. L’auteur est « payé ».

Il découle de ce qui précède que la rémunération pourra recevoir une interprétation extensive : la notion d’exploitation évolue mais chaque fois qu’une telle exploitation a lieu, elle engendre le paiement d’une rémunération. A l’inverse, les conditions de la compensation doivent recevoir une interprétation stricte puisqu’elle implique de tolérer la commission d’un acte en principe illicite qui, s’il n’a pas lieu, ne peut pas donner lieu à indemnisation.

3.3       Une redistribution à des fins culturelles?

La conclusion de l’avocat général sur point est étonnante à plus d’un titre.

Tout d’abord, comme il le soulève lui-même, la Cour a été claire dans ses arrêts précédents en décidant que la compensation existe pour réparer le préjudice causé à l’auteur et que ce dernier devait en recevoir le versement. L’on voit mal comment ces principes pourraient s’appliquer si la moitié de la redevance est reversée à des établissements socio-culturels.

Ensuite, l’avocat général crée la notion de  « compensation indirecte », qui est méconnue en droit d’auteur, et affirme que peuvent rentrer dans ce concept les prestations en faveur des auteurs en général et de leurs familles, ou encore les activités de promotion culturelle. Hormis le fait que ce concept est une dangereuse boîte de Pandore,  il induit que la compensation indirecte s’inscrit dans la compensation globale de l’auteur et que partant elle repose la question du caractère équitable de la compensation sollicitée par la société de gestion collective.

Enfin, il conclut également qu’il n’existe aucune discrimination entre les auteurs nationaux et étrangers puisque l’accès à de telles prestations est ouvert à tous les auteurs, même étrangers. Là également l’avocat général procède par raccourci car la question n’est pas seulement de savoir si les auteurs étrangers ont accès à ces compensations indirectes mais si la compensation indirecte leur revient au pro rata de leurs "parts de marchés" en Autriche.

On notera avec intérêt que le tribunal de première instance de Bruxelles a estimé dans son récent jugement Reprobel contre HP du 16 novembre 2012 que la législation belge en matière de reprographie était contraire à la directive européenne en ce qu’elle prévoyait une rétrocession d’une partie des sommes collectées au titre de droit de reprographie en faveur des éditeurs.

3.4       Quels usages viser ? Qui paie ?

La règle est claire :« un lien est nécessaire entre l’application de la redevance (…) et l’usage présumé [du support] à des fins de reproduction privée. En conséquence, l’application sans distinction de la redevance pour copie privée, notamment à l’égard d’équipements, d’appareils ainsi que de supports de reproduction numérique non mis à la disposition d’utilisateurs privés et manifestement réservés à des usages autres que la réalisation de copies à usage privé, ne s’avère pas conforme à la directive 2001/29. »

Cette règle a été posée dans l’arrêt Padawan et il n’y a pas de raison que la Cour de justice revienne sur cet acquis d’autant que cet enseignement s’inscrit dans la droite ligne de la philosophie indemnitaire qui préside à la compensation équitable en matière de copie privée.

Pour autant, la Cour a concédé dans le même arrêt que même si c’est l’utilisateur final (celui qui réalise l’usage privé) qui est le débiteur de la compensation, rien n’empêche de créer un système dans lequel cette compensation est perçue en amont dans la chaîne de distribution, « dans la mesure où ces personnes ont la possibilité de répercuter la charge réelle de ce financement sur les utilisateurs privés. »

Peut-on dès lors admettre, comme le fait l’avocat général, un système calqué sur le modèle autrichien dans lequel on tolère une sorte de présomption d’usage privé, à la double condition qu’une exemption a priori et un remboursement a posteriori soient possible ?

Nous ne le pensons pas, et cela pour plusieurs raisons :

1. D’une part, dans la logique indemnitaire de la compensation équitable, va-t-on arriver à présumer la commission d’un acte sujet à redevance ? Ce serait pour le moins nouveau et interpellant.

2. D’autre part, il reste l’obstacle réel des coûts administratifs et financiers que cela représente sur les intermédiaires de la chaîne de distribution. Gérer les exemptions et les remboursements peut représenter, pour un service d’achat, une gêne plus que sérieuse si l’on veut bien penser aux innombrables supports susceptibles d’être frappés par la redevance. C’est encore plus vrai lorsque l’on pense à la fréquence des opérations : contrairement à un appareil de reprographie qui s’achète et s’amortit en plusieurs années, l’achat d’un stick USB, une unité de stockage, un disque dur, un CD ou un DVD est une opération courante et multiple. Simplement évacuer cet écueil au nom du « juste équilibre » à réaliser entre les intérêts en présence nous paraît un peu court, et en décalage avec la stratégie de la commission européenne en matière d’innovation et de commerce électronique.

3. En troisième lieu, le cumul des deux points précédents signifie que l’on inflige une charge à quelqu’un qui ne commet pas d’actes sujets à redevance et n’en commettra pas. Ici aussi, ce serait pour le moins nouveau et interpellant. Il faut à tout le moins que celui-là soit totalement indemnisé de l’intégralité des charges, même administratives, qui découlent du système.

4. En outre, il faut encore intégrer au raisonnement les opérations multiples d’achat-vente. Dans la chaîne de distribution, il n’est pas rare que plusieurs intervenants entrent en jeu, dans divers pays. La condition sine qua non d’un système généralisé sur le modèle autrichien et au minimum l’introduction d’un principe similaire à l’épuisement communautaire : la redevance ne doit être payée qu’une seule fois dans l’Union européenne, que ce soit à l’entrée ou à la sortie de la chaîne de distribution. La logique veut que ce soit à la sortie, le plus près possible de l’utilisateur final puisque c’est lui qui détermine in fine si les conditions du paiement de la compensation sont réunies.

Toutefois, l’idée de mettre le prélèvement de la redevance à charge des détaillants, telle que reprise dans le rapport de janvier 2013 de M. Vitorino (ex-Commissaire à la Justice et aux Affaires intérieures,  chargé par le Commissaire Barnier de présider à un dialogue entre les différentes parties intéressées sur les redevances pour copie et reproduction privées) a été rejetée par le Conseil des Ministres ce 29 mai 2013. Les Ministres européens estiment qu’un tel déplacement de cette charge sur les détaillants compliquerait la collecte de la redevance et ferait courir le risque qu’elle ne soit pas prélevée, et ce, au détriment des artistes.

5. Enfin, mais ceci est plus politique que juridique, il y a un côté désagréable à faire dépendre l’exemption ou le remboursement d’une décision arbitraire d’une société qui est partie prenante et à tout intérêt à refuser ce qui lui est demandé. Sans compter que plusieurs Etats ont la fâcheuse habitude d’exercer une discrète pression sur ces sociétés collectrices pour maximiser les recettes car les fonds ainsi récoltés financent en partie la création culturelle nationale.

Suivre l’avocat général revient ni plus ni moins à créer un système. Outre les critiques que nous avons formulées à l’égard système lui-même, la Cour de justice ne sortirait-elle pas de son rôle en le faisant ? La solution au problème n’est pas judiciaire ; elle ne peut être que politique et paneuropéenne.