Noms de domaine et arbitrage

Publié le 13/09/2011 par - 2494 vues

Comme pour le PDG Benoît Sillard, toiletter l’apparition de sa société sur Internet devient la première préoccupation des acteurs économiques depuis la confirmation de la dématérialisation totale du commerce. Mieux qu’une carte de visite, le site Internet permet à l’opérateur économique non seulement de mettre en valeur son activité mais parfois même de l’exercer exclusivement en ligne. Les soins apportés à l’élaboration du contenu et de la présentation du site internet cèdent néanmoins devant l’interrogation essentielle qui porte sur l’adresse numérique du site, qu’est le nom de domaine. Ce nom de domaine joue par conséquent le rôle clé dans le commerce électronique. Le premier réflexe étant aujourd’hui de consulter le site Internet pour se documenter sur un commerçant, il devient indispensable pour tout acteur économique de réserver le nom de domaine ayant un point d’attache fort avec son commerce afin de jouer pleinement de cet atout de communication et de gestion. Ainsi, le nom de domaine est considéré comme une valeur économique à part entière, puisqu’il signifie dans le commerce numérique le cumul de la marque, du nom commercial et de l’enseigne.

Pour avoir accès à un site Internet, l’internaute doit écrire dans le système de navigation la suite de chiffres (exemple : 192.168.1.1) ou de lettres y correspondant, identifiant le nom de domaine. Il s’agit de l’adresse IP (Internetwork protocols) par laquelle chaque ordinateur est identifié. Chaque nom de domaine se termine par un top level domain, dont il existe deux sortes: Les gTLDs (generic top level domain, au nombre de 21 à présent4) qui correspondent aux domaines de premier niveau dont le plus connu est le .com et les ccTLDs (country code top level domain, qui actuellement sont au nombre de 2525), qui sont des domaines de deuxième niveau correspondant à l’extension d’un pays (exemple .fr, .co.uk).

En effet, la transformation d’une suite de chiffres identifiant un site Internet par un nom intelligible et souvent facile à mémoriser permet à l’acteur économique de profiter du commerce numérique en utilisant le nom de domaine comme un moyen d’identification, de communication et de publicité. Il en résulte que le nom de domaine constitue désormais une valeur économique au même titre que les autres signes distinctifs traditionnels, comme la marque ou l’enseigne.

Compte tenu du rôle prépondérant que joue le nom de domaine dans le commerce, il semble indispensable de définir précisément les règles d’attribution et de consacrer un régime juridique répondant aux préoccupations des acteurs économiques.

Dès l’apparition des noms de domaines, ceux-ci ont fait l’objet d’un contentieux abondant. Mais le nom de domaine, sous couvert duquel le site internet est accessible partout dans le monde, a rapidement fait submerger le problème de la compétence du juge.

Celui-ci ne serait compétent qu’en cas de dommage subi sur le territoire français et si le site Internet est rédigé en langue française ainsi que dirigé vers les utilisateurs situés sur le territoire national, ce qui exclut à contrario l’hypothèse d’un ccTLD étranger (comme le .nl) lorsqu’il n’y a pas vente sur le territoire français.

Mais quant aux gTLDs, la solution n’aurait pas pu être la même, puisqu’il s’agit de noms de domaine internationaux.

Il était certain que ce doute quant à la compétence, provoquant une lenteur supplémentaire dans les décisions judiciaires et la crainte de la victime de faire de nombreuses requêtes avant de trouver le juge compétent, aurait pu être une source pour le développement de la cybercriminalité issue de la chasse aux noms de domaine.

Pour cette raison, la création des noms de domaine de premier niveau a été accompagnée par la mise en place d’un mécanisme de résolution des litiges, dont les contours sont dessinés dans le règlement de l’ICANN que chaque registrant est obligé de signer afin d’obtenir l’attribution du nom de domaine.

Néanmoins, le souci de cohérence n’a pu assurer la mise en place d’un système uniforme de règlement des litiges puisque le contentieux s’est morcelé entre les  différents offices registraires locaux lors de l’introduction des ccTLDs.

A présent, les acteurs économiques sont déçus de la vue sur le paysage juridique : le régime du nom de domaine ne fait pas l’objet de l’attention particulière que le législateur devrait lui porter. L’attribution et la gestion des noms de domaine sont assujetties à des règles variant d’office registraire à office registraire, responsable de l’enregistrement, la gestion et parfois le règlement du contentieux concernant le nom de domaine. Dans la plupart des offices responsables d’une extension particulière, le nom de domaine est attribué au premier demandeur sans vérification d’une intention frauduleuse ni d’un droit antérieur résultant de l’utilisation d’un signe verbal identique ou similaire au nom de domaine sollicité Il n’est par conséquent pas surprenant que ce régime du premier arrivé-premier servi a donné naissance à des pratiques de racket, connues sous le nom de cyber squattage : il s’agit de se faire attribuer en nom de domaine un signe verbal, le plus souvent une marque ou une enseigne afin de contraindre le titulaire de celle-ci de racheter le nom de domaine.

Cela étant, un nom de domaine enregistré dans un ccTLD fermé, par le fait qu’il permet à son détenteur d’être présent dans le monde entier, peut porter atteinte à des marques dans plusieurs pays. C’est notamment le cas lorsque le détenteur propose des biens et des services dans le monde entier par l’intermédiaire de son site Web. En outre, certaines personnes remplissant toutes les conditions requises peuvent demander l’enregistrement d’un nom de domaine dans un ccTLD fermé pour se livrer au cyber squattage de marques étrangères.

D’autres agissements frauduleux consistent à réserver un nom de domaine périphérique afin de captiver les clients qui ont commis un faute de frappe en écrivant le nom de domaine du site qu’ils voulaient consulter (exemple : googles.fr au lieu de google.fr).

La sanction de ces pratiques est problématique puisque contrairement au droit des marques, l’enregistrement d’un nom de domaine n’est soumis à aucune vérification de la création volontaire d’un risque de confusion.

Face à la probabilité d’une grande vague de contentieux, il a été nécessaire d’offrir la possibilité de régler les conflits relatifs aux noms de domaines en dehors de l’appareil judiciaire. Cette solution s’imposait doublement, compte tenu de l’encombrement préexistant des tribunaux et d’autre part la connaissance limitée des juges en la matière. Ainsi, la résolution d’un litige par la voie extrajudiciaire permet d’échapper à la lenteur de la procédure judiciaire, qui peut s’avérer fatale pour le commerçant faisant objet d’un racket cybernétique. A ces facteurs de complication s’ajoute la nécessité d’une procédure adaptée aux spécificités du réseau, à laquelle la procédure judiciaire ne peut pas satisfaire puisque le juge ne peut techniquement pas lui-même procéder à la radiation d’un nom de domaine

De plus, la souplesse et la diversité de ces mécanismes constituent une réponse appropriée à la prévention et aux impératifs du contentieux en la matière. Quant à la prévention du contentieux, il est possible de choisir un médiateur qui guidera les parties à un accord commun par biais de concessions réciproques. Néanmoins, le recours au médiateur est rare en la matière à cause de la nature même du conflit.

Le plus souvent l’une des parties sollicite la radiation ou le transfert d’un nom de domaine qui entrave son commerce numérique. La négociation, qui est l’essence même de la médiation, cède devant l’impératif de rapidité. Les commerçants exigent un mécanisme efficace, réunissant les critères précités pour permettre de régler les litiges en dehors des juridictions, dans le cadre d’une instance privée, avec l’assistance d’un intermédiaire neutre du choix des parties. C’est pour répondre à cette préoccupation que l’ICANN a adopté en 1999 les Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine (Principes directeurs UDRP) qui sont mis en oeuvre par les services de règlement des litiges relatifs aux noms de domaine.

La procédure de règlement de conflits en issue porte parfois le nom d’arbitrage.

Malgré cette dénomination, la Cour de cassation a conclu à l’abus de langage et a affirmé que les décisions rendues sur la base des principes UDRP ne sont pas des sentences arbitrales. Il s’agit plutôt d’un mécanisme sui generis (I) qui devrait bientôt être remplacé par un véritable mécanisme d’arbitrage au sens des droits français et international (II).