La règlementation de la publicité par voie électronique dans la nouvelle législation sénégalaise sur la Société de l’Information

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La publicité a des origines très anciennes. Une affiche découverte à St- Hyacinthe, offrant une pièce d’or à qui capturerait un esclave en fuite et datant de l’an 1000 avant Jésus-Christ [1], est assez édifiante à ce propos. Cependant, elle a beaucoup évolué au fil des siècles et ce, tant du point de vue de son contenu, de sa présentation que de son support. La définition que l’Académie française lui donnait en 1879 et celle proposée actuellement permettent de mesurer l’ampleur et toute la portée de cette évolution. En effet, l’Académie française considérait, il y’a de cela un peu plus de 100 ans seulement la publicité comme étant : les « annonces dans les journaux, les affiches ou les prospectus » [2]. Le Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales français l’a défini comme étant : l’« action, [le] fait de promouvoir la vente d’un produit en exerçant sur le public une influence, une action psychologique afin de créer en lui des besoins, des désirs », mais aussi, l’ « ensemble des moyens employés pour promouvoir un produit» [3]. Cette mutation assez rapide a été favorisée et accompagnée par les moyens de communication qui ont connu un développement spectaculaire en l’espace de moins d’un siècle. Ainsi, l’on est allé de l’écrit au numérique en passant par la photographie, l’audio et l’audiovisuel.

La publicité génère des capitaux très importants même si le secteur connait une baisse assez sensible [4] consécutive à une baisse des dépenses sur le marché des États Unis, du Royaume Uni, de l’Espagne et de la Chine. Les recettes publicitaires mondiales en 2007 étaient de 482 milliards de dollars [5]. Les prévisions pour l’année 2011 sont de l’ordre de 480 milliards de dollars [6]. Au Sénégal, le chiffre d’affaire du secteur de la publicité était de 5 milliards en 2007 [7]. Il est en pleine expansion du fait de la forte sensibilité des sénégalais aux annonces publicitaires.

Le législateur a compris très tôt la nécessité d’encadrer la publicité. C’est ainsi que dès 1983, la loi relative à la publicité a été adoptée [8]. Les objectifs visés étaient de deux ordres. Il s’agissait d’une part de poser les jalons de la création d’un organisme de concertation, de régulation et de contrôle du secteur de la publicité et d’autre part de faire bénéficier à l’économie sénégalaise des retombées financières de ce secteur en évitant son pillage par les professionnels étrangers [9]. La loi de 1983 n’est pas le seul texte ayant vocation à s’appliquer à la publicité. Il y’a aussi la loi n°2006-04 du 4 janvier 2006 portant création du Conseil National de Régulation de l’Audiovisuel (CNRA) [10] en ses articles 12, 13 et 14. C’est de cette loi que le Conseil National de Régulation de l’Audiovisuel tient son pouvoir de contrôle et de régulation de la publicité. A cet effet, il est chargé de préparer les projets de règles d’établissement des professionnels de la publicité, de veiller au respect de leurs règles déontologiques et de la législation en vigueur, d’examiner les demandes d’agrément des agences publicitaires et des demandes d’autorisation des agences et personnes étrangères [11]. Il y’a enfin le cahier des charges applicable aux radios privées commerciales en ses articles 18 à 23. Ces dispositions viennent compléter, parfois réaffirmer les normes édictées au chapitre 3 de la loi de 1983 relative à la publicité, intitulé « Des règles de la publicité ».

La publicité telle que réglementée au Sénégal à partir de 1983 ne prenait pas en compte les nouveaux moyens de communication au public et leurs spécificités. Cela est tellement vrai que le législateur en citant les supports utilisés à travers l’article 3 de la loi relative à la publicité n’a considéré que : « la radio, la télévision, le journal, le cinéma, l’affiche, le tam-tam ». Pourtant, il existe de nos jours d’autres supports publicitaires non moins importants voire plus efficaces compte tenu de la facilité avec laquelle le message publicitaire est véhiculé, des coûts peu élevés des dépenses et de l’importance de la population qui pourrait être attirée. C’est le cas d’internet. Les statistiques sont plus qu’édifiants à ce propos. Il est devenu sur le plan mondial le troisième support publicitaire derrière la télévision et les journaux.

Avec la loi n° 2008-08 du 25 janvier 2008 sur les transactions électroniques [12], la loi n° 2008-11 du 25 janvier 2008 portant sur la Cybercriminalité [13] et le décret n° 2008-718 du 30 juin 2008 relatif au commerce électronique [14], le législateur sénégalais est venu compléter le maillage juridique applicable en réglementant la publicité par voie électronique. Si le premier et le dernier texte traitent de la publicité en ligne à proprement parler, le second par contre prévoit et sanctionne les infractions en rapport avec cette dernière.

Le législateur sénégalais n’a pas défini de manière explicite la publicité par voie électronique. Toutefois, à la lecture de l’article 13 de la loi sur les transactions électroniques, il est possible de la considérer comme étant la publicité effectuée par « un service de communication au public en ligne ». Ce dernier étant lui même définit comme étant « toute transmission de données numériques n’ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique utilisant le réseau Internet permettant un échange réciproque ou non d’informations entre l’émetteur et le récepteur » [15].

La définition proposée par le législateur sénégalais ne prend en compte que la publicité effectuée par le biais d’internet. Pourtant celui-ci n’est pas le seul « procédé de communication électronique ». Le téléphone portable est de plus en plus utilisé pour véhiculer des messages publicitaires de nos jours notamment par le service des messages courts dit sms. Pourtant, il s’agit bien d’un « procédé de communication électronique » puisque ce dernier est défini comme étant « toute mise à disposition au public ou d’une catégorie de public, par un procédé de communication électronique ou magnétique, de signes, de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature » [16].

L’on ne peut que convenir donc que la définition de la publicité par voie électronique proposée par le législateur sénégalais est très restrictive. Elle ne prend pas en compte les procédés de communication électronique autres que l’internet. La jurisprudence ne manquera certainement de l’étendre.

Les dispositions sénégalaises en matière de publicité en ligne sont très fortement teintées du droit français, plus particulièrement des règles relatives à la publicité par voie électronique contenues dans la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN) [17]. En effet, le législateur sénégalais a repris dans une très large mesure, les dispositions de cette loi. A l’instar de son homologue français, le législateur institue une obligation d’identification, de transparence et de loyauté en matière de publicité par voie électronique d’une part et encadre la prospection directe d’autre part.

1- L’institution d’une obligation d’identification, de transparence et de loyauté en matière de publicité par voie électronique.

Le contenu de l’obligation d’identification doit être précisé (A) de même que celle de loyauté et de transparence (B).

A- L’obligation d’identification.

Le contenu de cette obligation doit être recherché dans la formulation de l’article 13 de la loi sur les transactions électroniques. En effet, il ressort des dispositions de cet article que : «Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.»

Il ressort de ces termes que l’obligation d’identification en matière de publicité par voie électronique concerne à la fois la publicité elle-même que le bénéficiaire de celle-ci. S’agissant de la publicité, elle doit être clairement identifiée comme telle. Une telle exigence n’est pas nouvelle. Elle figurait déjà dans la loi n°83-20 du 28 janvier 1983 relative à la publicité. En effet, l’article 11 de cette loi précisait déjà que : « la publicité doit pouvoir être clairement distinguée comme telle, quels que soient sa forme et le support utilisé. Lorsqu’elle est diffusée dans des médias qui comportent également des messages rédactionnels, la publicité doit être présentée de telle sorte que le consommateur puisse la distinguer facilement de ces messages ». Cette exigence d’identification ne signifie rien d’autres que la publicité effectuée par voie électronique ne doit laisser aucun doute sur sa nature. Elle doit être présentée de sorte que même un non professionnel puisse facilement l’identifier comme telle et la distinguer des autres messages. Cette obligation reste de rigueur lorsque la publicité et notamment les offres promotionnelles, telles que les rabais, les primes ou les cadeaux, ainsi que les concours ou les jeux promotionnels sont envoyés par courrier électronique.

Le législateur sénégalais n’a pas manqué de mentionner le moment pendant lequel l’identification doit être faite. En effet, l’article 26, alinéa 2 du décret relatif au commerce électronique, précise qu’elle doit être effective, dès la réception du message par le destinataire. Lorsque la publicité est envoyée par courrier électronique, l’identification doit être faite « de manière claire et non équivoque sur l’objet du courrier dès leur réception par leur destinataire». Il arrive cependant qu’il ne soit pas possible d’indiquer à travers l’objet du message qu’il s’agit d’une publicité. Dans ce cas, l’identification pourra se faire « dans le corps du message ». Tel est l’économie de l’article 14 de la loi sur les transactions électroniques.

Les moyens d’identification sont laissés à la libre appréciation de l’auteur de la publicité. Toutefois, ils devront, conformément aux dispositions de l’article 26, alinéa 3 être d’emblée non équivoques sur la nature de la publicité, lisibles ou audibles mais dans tous les cas intelligibles.

Il ne suffit pas que la publicité faite par voie électronique soit identifiée comme telle pour satisfaire aux dispositions de l’article 13 précité. Encore faudrait-il que le bénéficiaire de la publicité puisse être identifiable qu’elle soit une personne physique ou morale. C’est donc dire que toute forme de publicité anonyme est proscrite par le législateur sénégalais. Une telle exigence n’est pas anodine. En effet, elle permet de pouvoir repousser les barrières de l’anonymat dans le cyberespace en ce sens qu’elle permet d’identifier la personne responsable en cas d’infraction et d’avoir un interlocuteur en cas de réclamation.

Le législateur sénégalais ne s’est pas simplement contenté de réglementer la forme de la publicité faite par voie électronique. Il a aussi régi son contenu à travers l’obligation de transparence et de loyauté instituée.

B- L’obligation de transparence et de loyauté.

L’exigence de transparence n’apparait pas de manière explicite dans les dispositions de la loi sur les transactions électroniques relatives à la publicité par voie électronique. Elle découle de la formulation de l’article 15 de cette même loi qui dispose que : « Les conditions auxquelles sont soumises la possibilité de bénéficier d’offres promotionnelles ainsi que celles de participer à des concours ou à des jeux promotionnels, lorsque ces offres, concours ou jeux sont proposés par voie électronique, doivent être clairement précisées et aisément accessibles ». Elle concerne les conditions à remplir pour avoir la possibilité de bénéficier d’offres promotionnelles, de participer à des concours ou à des jeux promotionnels.

Cette exigence qui peut paraître superfétatoire à première vue est particulièrement pertinente. En effet, les auteurs de ces offres, concours ou jeux tentent souvent de dissimuler les conditions à remplir pour pouvoir espérer en bénéficier. Le procédé le plus courant est l’utilisation de liens hypertextes. Cette technique consiste à insérer les conditions dans une autre page distincte de celle contenant la publicité mais reliée à celle-ci par un lien hypertexte souvent dissimulé à des endroits improbables. Un autre procédé consiste à les insérer au bas de la page contenant la publicité de sorte qu’il faut la dérouler totalement pour y accéder.

L’exigence de transparence est donc un gage offert au destinataire de la publicité de pouvoir accéder facilement aux conditions à remplir. Il ne suffit de pouvoir y accéder encore faudrait-il qu’elles soient présentées de sorte à être facilement déchiffrables et intelligibles. Cela pose nécessairement le débat concernant la langue dans laquelle les conditions doivent être rédigées et les caractères à utiliser lorsque l’on sait qu’internet est dominé par la langue anglaise et que les conditions du fait de leur importance sont souvent rédigées en caractères très minimes. C’est ce que le législateur a parfaitement bien compris en exigeant que les conditions soient clairement précisées. Par conséquent la langue d’écriture, à défaut d’être le français qui est la langue officielle, devra être parlée au Sénégal à tout le moins et les caractères devront être facilement lisibles.

A coté de l’obligation de transparence, le législateur sénégalais a institué une obligation de loyauté. Cette exigence n’est pas nouvelle. Elle figurait déjà dans les dispositions de la loi de 1984 relative à la publicité. Elle procède de plusieurs exigences rappelées dans le décret relatif au commerce électronique. La publicité loyale proscrit le mensonge. C’est la raison pour laquelle toutes les dispositions réprimant la publicité mensongère se voient étendues à la publicité par voie électronique. Tel est le sens de l’alinéa 2 du décret précité. L’article 27 ajoute que la dignité de la personne humaine ne saurait en aucun cas être ignorée par la publicité faite par voie électronique et celle-ci doit être conforme à l’exigence de décence. Les alinéas 2 et 3 de cet article précisent que la publicité ne doit pas exploiter le manque d’expérience de son destinataire en l’induisant en erreur aussi bien sur le contenu de la publicité que sur l’identité de la personne pour qui elle est faite ou en l’incitant à cliquer obligatoirement sur un message publicitaire. Le contenu de la publicité aussi doit être présenté de sorte à ne pas porter atteinte à l’intégrité physique ou morale des mineurs. De plus, toute publicité visant des mineurs et les incitant à effectuer des dépenses financières doit être adressée aux parents ou tuteurs légaux. Tel est l’économie de l’article 28 du décret. Ces exigences relatives à la loyauté de la publicité n’excluent aucunement les dispositions des articles 8, 9 et 12 à 14 de la loi de 1984 relative à la publicité.

Le législateur ne s’est contenté de règlementer le contenu et la forme de la publicité. Il a aussi entendu encadrer la prospection.

2- L’encadrement de la prospection directe.

Par l’utilisation du terme « prospection directe », le législateur sénégalais a entendu désigner le spamming ou la pratique du spam [18]. Le Tribunal de Grande Instance de Paris l’a défini comme étant l’envoi passif et non sollicité de message à vocation commerciale [19]. Cette pratique déloyale est fortement perturbatrice. Le spamming s’est fortement développé de nos jours et les messages envoyés ne sont plus que commerciaux. Ils sont parfois politiques ou religieux. Le législateur a entendu réglementer le spamming dans la loi sur les transactions électroniques. C’est ainsi qu’il a consacré le système de l’opt-in (A) tout en admettant certaines exceptions (B).
A- La consécration de l’opt-in.

En matière de réglementation du spamming, il y’a deux systèmes qui s’opposent : celui de l’opt-in et celui de l’opt-out. Dans le dernier système, il est posé le principe de la liberté du spamming. Il appartient alors à chaque individu d’effectuer les démarches nécessaires pour s’opposer aux messages non sollicités en s’inscrivant notamment sur une liste prévue à cet effet. Ce système a été fortement critiqué. La première difficulté qu’elle pose est relative au fonctionnement pratique du registre des oppositions. Son efficacité est étroitement liée aux domaines d’activités ou les territoires qu’il couvre, de l’organisme chargé de sa gestion, et aux sanctions qui seront prononcées. Il s’y ajoute qu’il est difficilement concevable que ce soit la partie la plus faible qui soit contrainte d’effectuer les démarches nécessaires pour ne pas recevoir de spam. Enfin, il existe des risques de détournement des données à caractère personnel. En effet, la personne qui s’inscrit sur le registre des oppositions communique ses données personnelles qui pourraient être consultées, transmises et utilisées par des personnes mal intentionnées à des fins illicites.

A l’inverse, le système de l’opt-in pose un principe d’interdiction du spamming. Ce système qui ne signifie rien d’autre qu’« opter pour » exige que le consentement préalable du destinataire soit recueilli avant tout envoi de message de la part de l’annonceur. Ce système avait été préconisé par la CNIL [18] parce que : « la garantie est celle d’une information préalable de la personne concernée, lors de la collecte initiale de ses données, la mettant en mesure de s’opposer dès la collecte et en ligne, par l’apposition d’une case à cocher, à la réception de tout message commercial » [20]. Cette solution plus protectrice a été consacrée par le législateur sénégalais à travers l’article 16 alinéa 1 de la loi sur les transactions électroniques qui dispose : «  Est interdite la prospection directe par envoi de message au moyen d’un automate d’appel, d’un télécopieur ou d’un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d’une personne physique qui n’a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen ».

Il faut toutefois relever que le système de l’opt-in ainsi consacré ne s’applique qu’aux personnes physiques. L’article 16, alinéa 1 précité reste muet sur la prospection visant les personnes morales. C’est la même démarche qui a été adoptée par le législateur français à travers l’article 22 de la Loi pour la Confiance dans l’Économie Numérique (LCEN). Cela signifie donc que s’agissant des personnes morales, le consentement préalable n’est nullement exigé. Cette situation peut trouver une explication dans le fait qu’en pratique, les personnes morales sont titulaires de plusieurs courriels pour permettre de rentrer en contact avec elles ou certains de leurs services ou branches d’activité ([email protected]… ; [email protected]… ; [email protected]… ; [email protected]… etc.). Un courriel spécifique est souvent créé pour recevoir les messages non sollicités de sorte à les mettre à l’abri.

L’interdiction du spamming n’est pas absolue en droit sénégalais. Il existe certaines dérogations.

B- L’admission de certaines exceptions.

Le législateur sénégalais autorise la prospection direction dans deux situations prévues par l’article 16-1 de la loi sur les transactions électroniques. La première est celle dans laquelle « les coordonnées du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui, dans le respect des dispositions de la loi sur la protection des données à caractère personnel ». Cela signifie donc que le spamming est autorisé si l’annonceur reçoit directement du destinataire les coordonnées de ce dernier aux fins de se voir adresser des messages. Cela ne suffit pas pour autant.

L’annonceur devra en outre se conformer aux dispositions de la loi sur les données à caractère personnel. En effet, cette loi pose un certain nombre d’exigences en matière de traitement de ces données dont le nom respect entraine à la fois des sanctions civiles et pénales. Il s’agit d’abord pour l’annonceur d’obtenir l’autorisation de la Commission des Données Personnelles pour procéder à la collecte. Ensuite, les données recueillies ne doivent pas servir à des fins autres que celle de permettre l’envoie des messages. Elles doivent être nécessaires, pertinentes, exactes et conservées dans des conditions qui leur assurent une sécurité adéquate. Il faut en outre reconnaître au destinataire un certain nombre de droits. Il s’agit de l’informer, de lui accorder un droit d’accès à ses données, le droit de les rectifier ou de les supprimer et le droit de s’opposer à la collecte.

La prospection est encore autorisée lorsqu’il existe des relations d’affaires antérieures entre l’annonceur et destinataire qui justifient que les mêmes services ou produits lui soient proposés à nouveau sans qu’il ne les ait sollicités. Dans ce cas, le législateur met à la charge de l’annonceur l’obligation d’offrir au destinataire, de manière expresse et claire, la possibilité de s’opposer de manière simple à l’utilisation de ses données à chaque fois qu’il reçoit un message non sollicité et cela sans frais hormis ceux de la transmission de son opposition. Tel est le sens de l’article 16-2 de la loi précitée.

En tout état de cause, l’article 16-3 de la loi sur les transactions électroniques précise que la prospection lorsqu’elle est autorisée ne peut être licite que si elle indique une adresse valable à laquelle, le destinataire pourra adresser une demande tendant à faire cesser que ses données soient utilisées aux fins de prospection et cela sans frais hormis ceux de la transmission de la demande. De plus, il est formellement prohibé de dissimuler l’identité de l’annonceur ou alors de mentionner un objet sans rapport avec la prestation ou le produit proposé.

Notes de fin de page.

– DANESI, Marcel, Persuasive signs, the Semiotics of Advertising, Berlin, Walter deGruyter, 2002, p.4, cité dans Histoire de la Publicité, disponible à l’adresse : http://fr.wikipedia.org/wiki/Histoire_de_la_publicit%C3%A9. Consulté le 4 novembre 2009.
2- Histoire de la Publicité, disponible à l’adresse : http://fr.wikipedia.org/wiki/Histoire_de_la_publicit%C3%A9. Consulté le 4 novembre 2009.
3- http://www.cnrtl.fr/definition/publicit%C3%A9. Consulté le 4 novembre 2009.
4- POUSSIELGUE Grégroire, Le marché publicitaire mondial devrait se stabiliser en 2010, in Les Échos, publié le 19 octobre 2009, disponible à l’adresse : http://www.lesechos.fr/pme/tendances-innovation/020178352466-le-marche-publicitaire-mondial-devrait-se-stabiliser-en-2010.htm, consulté le 4 novembre 2009.
5- ALTMEYER Cyril, Le marché publicitaire mondial touche le fond, publié le 03/06/2009 à l’adresse : http://www.lepoint.fr/actualites-economie/2009-06-03/corr-le-marche-publicitaire-mondial-touche-le-fond/916/0/349035, consulté le 4 novembre 2009.
6- Petits balbutiements du marché publicitaire sénégalais, publié à l’adresse : http://www.lesafriques.com/actualite/petits-balbutiements-du-marche-publicitaire-senegalais.html?Itemid=89?article=106370. Consulté le 4 novembre 2009.
7- Loi n° 83-20 du 28 janvier 1983 relative à la publicité, publiée au Journal Officiel du Sénégal du 23 avril 1983, pages 332 et 333.
8- Cf. exposé des motifs de la loi° 83-20 du 28 janvier 1983 relative à la publicité.
9- Journal Officiel du Sénégal n°6269 du samedi 18 mars 2006.
10- Article 6 de la loi° 83-20 du 28 janvier 1983 relative à la publicité.
11- Journal officiel du Sénégal, n°6404 du samedi 26 avril 2008.
12- Journal officiel du Sénégal, n° 6406 du Samedi 3 mai 2008.
13- Journal officiel du Sénégal, n°6440 du samedi 29 novembre 2008.
14- Article 2-5 de la loi sur les transactions électroniques.
15- Article 2-1 de la loi sur les transactions électroniques.
16- Journal officiel de la République Française du 22 juin 2004.
17- Le mot « spam » est l’acronyme de «  Spiced Pork and Meat » qui est un aliment vendu en boîte apparenté au corned beef et réputé pour ses vertus peu diététiques. Cf « La formation du contrat électronique : Dispositif de protection du cyberconsommateur et modes alternatifs de règlement des conflits (MARC) » Mémoire de DEA présenté par Nathalie MOREAU, page 29.
18- TGI Paris, 15 janv. 2002, D. 2002, AJ, p. 1138.
19- Commission Nationale Informatique et Libertés.
20- Rapport de la CNIL : Le publipostage électronique et la protection des données personnelles, adopté le 14 oct. 1999, p. 19.

Droit & Technologies

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