Adwords : une jurisprudence qui se cherche

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Le mois dernier, Google annonçait avoir presque doublé ses profits par rapport à ses résultats du troisième trimestre 2005. Ce succès, Google le doit bien sûr d’abord à la formidable capacité de son moteur de recherche mais également à la nouveauté de ses modèles économiques. Parmi ces nouveaux modèles économiques, la vente de liens publicitaires,…

Le mois dernier, Google annonçait avoir presque doublé ses profits par rapport à ses résultats du troisième trimestre 2005.

Ce succès, Google le doit bien sûr d’abord à la formidable capacité de son moteur de recherche mais également à la nouveauté de ses modèles économiques.

Parmi ces nouveaux modèles économiques, la vente de liens publicitaires, via son service AdWords, n’est pas le moins ingénieux.

AdWords : logiciel à vocation commerciale et publicitaire

Logiciel à vocation commerciale et publicitaire, AdWords permet le référencement d’annonces publicitaires automatisées en marge de résultats des recherches traditionnels, ou sur d’autres sites affiliés (notamment par l’intermédiaire du programme AdSense), et ce grâce à l’utilisation de liens hypertextes dits « liens commerciaux ».

Ce référencement payant, facturé par les sociétés Google soit au coût par clic (dit CPC), soit au coût par impression d’une annonce (dit CPM), nécessite une inscription en ligne et la sélection par les annonceurs d’un certain nombre de critères et de « mots-clés » liés aux produits développés ainsi qu’au texte de l’annonce.

Ces mots-clés sont notamment proposés par Google par l’entremise d’un « générateur de mots-clés », fonctionnant lui-même comme un logiciel d’indexation des requêtes les plus couramment utilisés sur le moteur de recherche Google.

L’internaute, suite à sa requête initiale sur le moteur de recherche, voit apparaître sur la droite de la page d’accueil du site Google, des liens commerciaux à côté des résultats de sa recherche. Ces liens commerciaux, de type hypertexte, vont permettre à l’internaute de se rendre par un simple clic informatique sur la page d’accueil des sites commerciaux.

Mots-clés c/ droit des marques & droit au nom

La vente de noms de marques à titre de mots-clés, sans l’accord de leurs titulaires, a été plusieurs fois sanctionnée par les cours et tribunaux français sur le fondement de la contrefaçon.

En juin dernier, la Cour d’appel de Paris a ainsi confirmé dans l’affaire Vuitton Malletier contre Google le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 4 février 2005.

Rejetant le bénéfice du régime spécifique de responsabilité instauré par l’article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 (notamment prévu pour les prestataires de stockage), la Cour d’appel a confirmé les actes de contrefaçon retenus contre Google.

Plus récemment, il semble que le TGI de Paris ait changé son fusil d’épaule et écarté le délit de contrefaçon au profit de la responsabilité civile du prestataire.

Dans deux jugements (TGI Paris, 12 juillet 2006, Gifam et a. c/ Sté Google France ; TGI Paris, 11 octobre 2006, Sté Citadines c/ Google Inc. et Sté Google France), le tribunal a considéré que l’acte de contrefaçon n’était constitué qu’au moment où l’annonceur choisissait une des dénominations proposées par le générateur comme mot-clé pour faire une publicité pour un site alors qu’il ne bénéficiait pas de l’autorisation du titulaire de la marque.

Par contre, la responsabilité civile de Google peut être engagée, selon le Tribunal, s’il ne met pas à la disposition de ses prospects un outil de contrôle a priori permettant à ceux-ci de posséder les informations nécessaires à la vérification de leurs droits et de ceux des tiers ou s’il ne met pas fin aux contrefaçons avérées dès son information par les titulaires de droits.

En ce qui concerne la protection des noms patronymiques contre leurs ventes à titre de mots-clés, les cours et tribunaux n’ont pas, à notre connaissance, encore eu l’occasion de se prononcer sur la question.

Il nous parait logique que le porteur d’un nom puisse engager la responsabilité du prestataire également sur le fondement de 1382.

A l’instar des conflits entre patronymes et marques, incombera-t-il au titulaire du patronyme d’apporter la preuve d’un risque de confusion et d’un préjudice ? Dans la pratique, ce risque de confusion risque d’être fort difficile à établir si le nom ne bénéficie pas déjà d’une notoriété.

Un outil complémentaire de marketing politique?

Une rapide recherche sur « Google » aux mots « banlieue », « racaille », « mineurs » nous apprend que ces mots-clés ont été vendus à titre de liens commerciaux.

C’est étonnamment un lien vers l’édition spéciale du respectable Monde.fr consacré aux crises des banlieues qui apparaît lorsqu’on tape « racaille ».

Des liens vers ce site ainsi que vers celui du Nouvelobs.com et de LCI.fr apparaissent également lorsqu’on tape le mot « banlieue ».

Enfin, last but not least, le seul parti politique ayant compris l’intérêt de ce nouveau service semble être celui de l’UMP et de son président, puisqu’un lien vers le site « soutiensarkozy.com » apparaît lorsqu’on tape les mots «banlieue » et « mineurs ».

Bien que les hommes et les partis politiques français commencent à comprendre l’intérêt et le faible coût de l’utilisation d’Internet dans le cadre de leur stratégie de communication, la France se situe encore à la traîne.

Ainsi, les chiffres des montants investis lors des campagnes électorales américaines de 2006 révèlent une augmentation par rapport à 2004 du budget alloué à l’Internet avec 40 millions de dollars. Même si ce montant représente un mois de recettes publicitaires sur le Net en France, il ne constitue qu’une goutte d’eau par rapport au montant total des dépenses électorales US en 2006, à savoir plus de 3 milliards de dollars.

Par ailleurs, les démocrates ont su faire un usage électoral du service AdWords en lançant une campagne de bombes google contre 50 candidats républicains aux élections de novembre. L’astuce consiste à renvoyer non à des liens commerciaux mais à des informations négatives sur le candidat « googlisé ». L’initiative a été lancée par Chris Bowers, blogueur de MyDD.com (DD pour Direct Democracy) comme une vraie stratégie politique.

Un espace hors de contrôle du CSA

Au-delà de l’achat de mots-clés, des blogs politiques, sites de campagnes, forums de discussion, de l’e-mailing à des fins de prospection (et pourquoi pas de sollicitation de dons en ligne), Internet présente en outre l’intérêt pour les hommes et partis politiques français de ne pas être soumis aux règles draconiennes du CSA en matière de répartition du temps de parole entre candidats.

Est-ce à dire que contrairement aux autres médias, tout y serait permis en période électorale, et notamment l’achat massif de mots-clés par tel ou tel candidat?

Conscient du problème, le Forum des droits sur l’Internet a fait une série de recommandation à ce sujet dans une note actualisée du 17 octobre dernier relative à Internet et à la communication électorale.

En ce qui concerne l’utilisation de liens commerciaux dans le cadre de leurs activités de propagande électorale, le Forum recommande aux partis, candidats ou à leurs soutiens qui souhaitent utiliser de tels liens de cesser tout recours à ces procédés pendant les trois mois précédant le premier jour du mois d’une élection et jusqu’à la date du tour du scrutin où l’élection est acquise.

Les prochains mois permettront de vérifier si cette sage recommandation est suivie.

Youtube & Dailymotion: nouveau support aux coups tordus pendant les campagnes?

Tout comme la magie blanche a sa magie noire, Internet présente également une face obscure. La dernière affaire « Ségolène Royal » est assez révélatrice de l’utilisation des médias les plus novateurs par les cabinets noirs de nos chers hommes politiques.

Le 8 novembre dernier était mis sur Dailymotion (puis repris sur Youtube) une vidéo pirate filmée apparemment en janvier 2006 à Angers où Ségolène Royal s’exprimait sur l’éducation et en particulier quant à l’imposition des 35 heures aux professeurs de collège.

Le fait que de tels propos filmés à l’insu du candidat à l’investiture socialiste se retrouve sur Internet près de 10 mois après leur tenue et seulement à quelques jours du vote des militants n’est évidemment pas gratuit (encore moins lorsqu’on connaît le poids du vote « enseignant » au sein du parti socialiste).

Au regard de l’écho donné à de tels sites auprès des autres médias et du public jeune et urbain, il est à craindre que l’on assiste à la multiplication de l’utilisation de tels procédés au cours des prochains mois.

Droit & Technologies

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