Guillaume Desgens-Pasanau
Ecrivez lui : gdesgenspasanau@deloitte.fr
Ses contributions sur Droit & Technologies
Actualités
Toutes ses actualités (7) arrow_forwardPénal
Publié le 11/02/2021
Les détenus peuvent-ils exiger un accès à Internet ?
La CEDH n’impose pas une obligation générale de fournir aux détenus un accès à Internet ou à des sites Internet. Pour autant, en fonction des cas particuliers, le refus de l’administration de laisser un détenu qui ne présente pas de dangerosité particulière accéder à des informations spécifiques, peut violer l’article 10 de la Convention.
Pénal
Publié le 25/01/2021
Espionner les mails de son conjoint peut constituer un acte de violence conjugale
La CEDH considère que la violence domestique n’est pas limitée aux seuls faits de violence physique mais inclut, entre autres, la violence psychologique ou le harcèlement. Elle juge que la cyberviolence est un aspect de la violence à l’encontre des femmes et des filles et peut se présenter sous diverses formes dont les violations informatiques de la vie privée, l’intrusion dans l’ordinateur de la victime et la prise, le partage et la manipulation des données et des images, y compris des données intimes.
RGPD & vie privée
Publié le 10/01/2002
La publication des décisions de justice sur l’internet
Rédige un résumé fluide et bien structuré de l’article suivant, d’une longueur comprise entre 220 et 250 mots : L’information du public sur la justice est une véritable liberté publique. Elle s’inscrit dans le cadre des garanties fondamentales accordées à tout justiciable par le droit français et européen (voir en particulier l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales telle qu’amendée par le Protocole n°11 entré en vigueur le 1er novembre 1998.). Dans ce cadre, le nouveau Code de procédure civile (Voir notamment l’article 451 du nouveau du Code de procédure civile qui dispose que « Les décisions contentieuses sont prononcées publiquement et les décisions gracieuses hors la présence du public, le tout sous réserve des dispositions particulières à certaines matières ». On ajoutera que la jurisprudence européenne admet que le dépôt au greffe du jugement rendu, avec possibilité de consultation par les tiers, vaut publicité.) pose le principe du prononcé public des décisions de justice. De même, l’article 11-3 de la loi n° 72-626 en date du 5 juillet 1972 (loi n°72-626 du 05 Juillet 1972 instituant un juge de l’exécution et relative à la réforme de la procédure civile.) dispose que « les tiers sont en droit de se faire délivrer copie des jugements prononcés publiquement ». La diffusion de l’information judiciaire au public contribue aujourd’hui à l’effectivité du principe du prononcé public des décisions. Cette diffusion est facilitée par la technologie. La diffusion de données de jurisprudence sur Internet est même devenue une « mission de service public » (Voir la réponse à la question parlementaire de Monsieur Yves Coussain, J.O.R.F. n°47 A.N. du 20 novembre 2000) de nature à donner pleine effectivité aux droits des citoyens, notamment dans leurs relations avec les administrations, tels que posés par la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 (loi n°2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations), et à favoriser l’égal accès de tous les justiciables à la justice (voir le décret n°96-181 du 31 mai 1996 portant création du Service public des bases de données juridiques ). Cette démarche s’est par ailleurs enrichie des conclusions d’un rapport remis en novembre 1999 par M. Mandelkern recommandant une mise en ligne gratuite et exhaustive des données juridiques (voir le Rapport de l’Atelier « Des moyens nouveaux au service de la diffusion des données publiques », présidé par Dieudonné Mandelkern et remis à Lionel Jospin en novembre 1999). De fait, Internet a introduit des changements majeurs dans les modalités de diffusion ou d’utilisation de ces données. Ainsi, si la mise en ligne de décisions de justice tend inexorablement vers une amélioration de l’accès à certaines données publiques, celle-ci n’en demeure pas moins un important vecteur de détournement d’informations. Existe tout d’abord un risque lié à la publication par des particuliers ou des entreprises sur leur site Internet de décisions de justice leur étant favorable. Cette forme de publication judiciaire non ordonnée par un tribunal est parfois susceptible, lorsque certaines formes ne sont pas respectées, de porter atteinte au crédit ou à l’honneur des parties adverses visées dans la décision (La présente étude se limitera à l’étude de la publicité de décisions de justice rendues au civil ) (I). Par ailleurs, la mise à disposition sur Internet de décisions comportant de nombreuses données nominatives telles que le nom et l’adresse des parties rend possible un éventuel détournement de ces données aux fins de constitution de fichiers retraçant le parcours judiciaire des individus. Se pose ainsi la question d’une éventuelle anonymisation de ces données préalablement à leur diffusion (II). Au regard de ces difficultés, il importe de prendre toute la mesure des enjeux en présence et de rappeler le nécessaire formalisme accompagnant le droit de publier une décision de justice. Tel sera l’objet de cette brève étude. I Le risque de dénigrement causé par la mise en ligne d’une décision de justice Il n’existe pas de dispositions générales relatives à la publication judiciaire. La publication de la décision condamnant au civil l’auteur d’un dommage peut être ordonnée par les juridictions afin d’atténuer l’existence d’un préjudice matériel ou moral subi par la victime. Il appartient au juge d’apprécier au cas par cas l’opportunité d’une telle réparation en nature, ainsi que le mode de diffusion propre à réparer le préjudice subi (support papier ou Internet (pour une publication judiciaire ordonnée sur un site Internet, voir par exemple : Cour d’Appel de Versailles, 14ème Ch. ,14 mars 2000, SNC AOL Bertelsmann Online France / UFC » Que Choisir « ), etc.). Ce pouvoir d’appréciation a été précisé par la jurisprudence, la Cour d’appel de Paris ayant par exemple eu l’occasion de rappeler que « le juge n’a pas à statuer si la publicité donnée à sa décision est appropriée à la nature du fait dommageable et ne risque pas d’en aggraver la portée, dès lors que la mesure demandée et ordonnée est proportionnée au préjudice subi » (CA Paris, 28 nov. 1988 : D. 1989, p.410, note J.L. Aubert ). Dans ce contexte, se développe une pratique nouvelle consistant pour les entreprises qui, n’ayant pas sollicité ou obtenu du tribunal une publication judiciaire, décident de leur propre chef de mettre en ligne sur leur site une décision qui leur a été favorable (on remarquera qu’une jurisprudence récente a refusé la publication judiciaire sur Internet estimant qu’il serait « disproportionné de l’étendre [la publication judiciaire] au portail X, étant observé que la diffusion dans le monde du Net sera spontanée » : Tribunal de Grande Instance de Nanterre, Ordonnance de référé du 20 février 2001, Union Fédérale des Consommateurs « Que Choisir « ). Cette pratique n’est pas sans susciter quelques interrogations : n’y aurait-t-il pas en effet comme une dissonance à laisser tout un chacun faire sa propre publicité d’une décision de justice qui lui serait favorable, sans avoir à respecter d’autres règles processuelles que celles que l’on se serait soi-même imposé ? Sur le plan des principes, rien ne semble s’opposer à une telle publication d’initiative privée. La règle de la publicité des jugements induit en effet qu’une partie puisse se prévaloir d’une décision rendue à son avantage. Ceci est conforme à l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme du 26 août 1789 relevant que « Tout citoyen peut (…) imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ». Subsistent certaines exceptions à la règle, notamment prévues par la loi sur la presse du 29 juillet 1881 (en matière de filiation, viol, etc.). La mise en œuvre pratique d’une telle publication est en revanche plus délicate. S’agissant par exemple de la publicité donnée aux poursuites judiciaires dont fait l’objet un concurrent ou aux décisions de justice rendues contre ce dernier – hypothèse la plus fréquente en jurisprudence – les juges ont depuis longtemps adopté des solutions nuancées. Il semble tout d’abord exister un consensus sur la possibilité de publier une décision de justice définitive condamnant un concurrent, lors même que cette publication n’aurait pas été ordonnée par la juridiction qui a rendu la décision. La jurisprudence a néanmoins rappelé à de nombreuses reprises les conditions strictes dans lesquelles cette publication peut s’effectuer. Sur la forme, seule semble devoir être admise la publication du jugement telle qu’elle aurait été ordonnée par un tribunal, mais ici aux frais du demandeur. Sur le fond, la jurisprudence est attentive à l’intention de nuire qui pourrait motiver une telle publication. Ainsi, la mise en ligne d’une décision incomplète ou non définitive est interdite. Une ordonnance de référé en date du 26 juin 2001 illustre cette hypothèse (SA Mediavet et M. J. C/ Sarl Webvisio, Tribunal de grande instance de Strasbourg, ordonnance de référé, 26 juin 2001). En l’espèce, le défendeur avait mis en ligne sur son site Internet une ordonnance de référé donnant droit à ses demandes relatives à la cessation d’actes de contrefaçon sur le réseau Internet. A la suite de cette publication, le demandeur sollicita du tribunal le retrait de la publication au motif que, consciente de certaines erreurs matérielles, la société défenderesse avait cependant exploité la décision litigieuse et avait ainsi commis des actes de détournement de procédure portant atteinte à son crédit. Dans son ordonnance, le juge des référés constate que la mise en ligne litigieuse ne contient pas l’ordonnance in extenso, et que manquent en particulier les motifs de la défense. Le juge précise que « la présentation de l’ordonnance ne relève que les éléments défavorables à la société Y, tout en permettant au demandeur, dans le même cadre, de présenter sa publicité personnelle ». Le juge en déduit que « la mise en ligne est nécessairement préjudiciable à la société Y par son effet de contraste dirigé vers la même clientèle, en dénonçant un concurrent comme contrefacteur, alors que la décision n’est pas définitive ». Par ailleurs, la jurisprudence fait également appel à la concurrence déloyale et plus précisément à la théorie du dénigrement pour interdire certaines publications abusives. On rappellera utilement que le recours à la concurrence déloyale vise, sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle (article 1382 s. C.civ), à sanctionner les méthodes ou comportements déloyaux dans l’exercice du commerce. Plus précisément, le dénigrement consiste à jeter le discrédit sur un concurrent en répandant à son propos ou au sujet de ses produits ou services des informations malveillantes. Ainsi, toute publicité donnée, soit à des menaces de poursuites, soit à des poursuites effectives, est sanctionnée par la jurisprudence sur le fondement du dénigrement (voir CA Paris, 14 févr. 1958, JCP 1958, II, n° 10535, note Esmein). De même, le dénigrement reste une qualification possible en présence d’une décision définitive lorsque la publication est réalisée dans des circonstances revêtant sinon une intention de nuire, à tout le moins un comportement abusif de la part de celui qui a obtenu gain de cause. Le dénigrement est par exemple constitué dès lors qu’une publicité commerciale tapageuse ou provocante prend pour thème une décision de justice, même définitive, condamnant un concurrent (Cass. Com., 9 mars 1982, n° 80-15.598). Tout est donc ici affaire d’appréciation par la jurisprudence des éléments propres à chaque cas d’espèce. II Le risque d’atteinte aux libertés et à la vie privée : la problématique de l’anonymisation des décisions de justice La question de l’anonymisation des décisions de justice interpelle depuis longtemps l’ensemble des professionnels du droit. Celle-ci revêt aujourd’hui une acuité particulière tant la numérisation et la mise en ligne sur Internet de nombreuses bases de données ont amplifié la problématique relative à la protection des libertés et de la vie privée. Les principes de publicité des décisions de justice et de l’accès au droit ne peuvent en effet justifier que les données nominatives contenues dans celles-ci soit utilisées à des fins détournées. Se pose donc la question de l’éventuelle anonymisation des données directement ou indirectement nominatives (nom, adresse, etc.), au sens de l’article 4 de la loi du 6 janvier 1978 (loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ). La Cour de cassation, dans son rapport au titre de l’année 2000, s’est d’ailleurs fait l’écho de cette problématique (voir le rapport annuel de la Cour de cassation pour l’année 2000, « La question de l’anonymisation des décisions de justice », étude de Monsieur Emmanuel Lesueur de Givry). De fait, les bases de données jurisprudentielles en ligne sur Internet sont de plus en plus nombreuses. Aux bases de données publiques et celles détenues par de grands éditeurs privés s’agrègent aujourd’hui une multitude de sites juridiques réalisés par des particuliers et dont les ressources sont parfois très importantes : autant d’informations nominatives potentiellement mises à la disposition d’esprits mal intentionnés. En matière civile, il importe que les données nominatives contenues dans les décisions de justice ne deviennent pas l’instrument de recoupements dont il découlerait la création ab initio d’un profil judiciaire, voire d’un casier civil. De surcroît, tout comme le note le Doyen Perdriau, « il n’y a pas à reconnaître une vertu d’exemplarité aux jugements civils qui, au contraire de ceux rendus par les juridictions répressives, n’ont pas à désigner à l’attention de tiers les personnes condamnées, pour l’édification des premiers et à titre de supplément de peine pour les secondes » (« L’anonymisation des jugements civils », André Perdriau, JCP. Ed. G, n°37, 15 septembre 1999, p. 1613). En matière pénale, les risques sont encore plus grands de voir se développer des « casiers judiciaires bis » lors même que le Code pénal envisage la publication judiciaire de décisions répressives avec la plus grande parcimonie (voir en particulier les articles 131-10, 131-35 et 133-11 du Code pénal ). Sur cette question, il importe donc de trouver un juste équilibre entre le caractère public d’une décision de justice et les droits et libertés des personnes concernées. La problématique n’est pas nouvelle et quelques dispositions du droit français font, au cas par cas, interdiction de mentionner le nom des parties (voir par exemple l’article L. 292 du Code de la santé publique ou l’ordonnance du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante ). En revanche, il n’existe pas, en la matière, de dispositions à caractère général. Dans ce contexte, c’est principalement au regard de la loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978 que des solutions peuvent être apportées. La Commission nationale informatique et libertés (CNIL) a ainsi récemment rendu une recommandation concernant la diffusion de données personnelles sur Internet par les banques de données de jurisprudence (délibération CNIL n° 01-057 du 29 novembre 2001 portant recommandation concernant la diffusion de données personnelles sur Internet par les banques de données de jurisprudence ). A titre liminaire, on rappellera que lorsqu’elles comportent l’identité des parties, ou d’autres informations directement ou indirectement nominatives, ces bases de données constituent des traitements automatisés soumis à déclaration auprès de la CNIL en vertu de l’article 5 de la loi du 6 janvier 1978. Dans sa recommandation, la CNIL rappelle que « les interrogations de ces bases de données, qui comportaient l’intégralité de la décision rendue, y compris l’identité des parties au procès, avaient quelquefois pour objet non pas la recherche de décisions présentant un intérêt juridique dans tel ou tel domaine, mais bien plutôt la recherche de l’ensemble des décisions de justice concernant une même personne. Ainsi, d’outils de documentation juridique, ces bases de données pouvaient être utilisées comme de véritables fichiers de renseignements (…) l’utilisation de moteurs de recherche renouvelle incontestablement les termes de la réflexion » (Les moteurs de recherche dits de 3ème génération effectuent une recherche en texte intégral, sur tous les sites et quel que soit le format de diffusion des données. Celui qui ne s’est jamais amusé à taper son propre nom de famille sur un moteur devrait peut-être le faire, au prix parfois d’indélicates surprises… Sur la question de la responsabilité des moteurs de recherche, voir « la guerre des moteurs de recherche aura-t-elle lieu » Guillaume Desgens-Pasanau et Jérôme Giusti, Expertises, février 2001, p.69). La Commission, faisant usage du principe de proportionnalité, sans préconiser d’ôter tout caractère indirectement nominatif (au sens de l’article 4 de la loi) aux décisions mises en ligne, estime qu’il serait souhaitable : « Que les éditeurs de bases de données de décisions de justice librement accessibles sur des sites s’abstiennent d’y faire figurer le nom et l’adresse des parties au procès ou des témoins. Que les éditeurs de bases de données de décisions de justice accessibles par Internet, moyennant paiement par abonnement ou à l’acte s’abstiennent à l’avenir d’y faire figurer l’adresse des parties au procès ou des témoins ». La distinction qu’effectue ainsi la CNIL entre les bases de données librement accessibles et les bases payantes nous semble contestable sur le plan des principes. Il n’apparaît pas en effet évident que le caractère payant de ces bases de données justifie d’un niveau de sécurité écartant tout risque d’utilisation détournées des données nominatives y figurant. Plus encore, l’argument traditionnel en vertu duquel les bases réservées aux professionnels du droit n’auraient pas à respecter le principe de l’anonymisation pour des raisons de commodité mnémotechnique nous semble peu pertinent. Cet argument ne traduit d’ailleurs pas le souci manifesté par les plus hauts professionnels du droit, en particulier la Cour de cassation, dont nombre d’arrêts sont rendus publics sous une forme – au moins partiellement – anonymisée. Sur cette délicate question, la doctrine condamne unanimement l’inadéquation de la législation actuelle. Le Conseiller Lesueur de Givry précise par exemple que « fruit d’une lente évolution, l’anonymisation de certaines données nominatives s’effectue aujourd’hui de façon généralement homogène en fonction des exigences légales mais aussi, et plus récemment, selon la pratique qui tend à combler l’insuffisance incontestable des textes ». Se développent ainsi de nombreuses constructions juridiques proposées par les praticiens pour mettre en œuvre de façon générale le principe de l’anonymisation. Ainsi par exemple fut évoquée la possibilité pour les juridictions d’ordonner sur demande des parties ou d’office l’anonymisation d’une décision à rendre (voir « L’anonymisation des jugements civils », André Perdriau, JCP. Ed. G, n°37, 15 septembre 1999, p. 1613). On peut néanmoins douter de la mise en place rapide d’une réforme législative tant subsistent de nombreuses contraintes techniques telles que le coût prohibitif d’une anonymisation de l’ensemble des bases de données mises en ligne. On plaidera donc – comme souvent en la matière – pour une application effective des textes existant plutôt que pour une improbable réforme. Sur ce point, les dispositions de la loi du 6 janvier 1978 offrent dores et déjà des garanties substantielles. L’article 31 de la loi dispose tout d’abord qu’il est interdit de mettre ou conserver en mémoire informatisée, sauf accord exprès de l’intéressé, des données nominatives qui directement ou indirectement, font apparaître les origines raciales, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses, les appartenances syndicales ou les mœurs des personnes. De nombreuses décisions de justice comportent de telles données qu’il appartiendra donc impérativement aux propriétaires de bases de données d’anonymiser. L’article 26 de la loi dispose par ailleurs que toute personne a le droit de s’opposer, pour des raisons légitimes, à ce que des informations nominatives la concernant fasse l’objet d’un traitement. Les propriétaires de bases de données non-anonymisées devront donc prévoir les modalités pratiques de la mise en œuvre de ce droit. On mentionnera également l’article 36 de la loi en vertu duquel toute personne mentionnée dans une décision non-anonymisée pourra exercer un droit de rectification et de mise à jour, dans l’hypothèse par exemple où la décision publiée aurait été infirmée en appel ou cassée. On rappellera enfin que l’article 30 de la loi prohibe, sauf exceptions, le traitement automatisé des informations nominatives concernant les infractions, condamnations ou mesures de sureté et que l’article 226-21 du Code pénal punit de cinq ans de prison et de 300.000 euros d’amende tout détournement de finalité effectué sur des données à caractère personnel. Force est donc de constater que le respect des dispositions de la loi de 78 oblige les propriétaires de bases de données non anonymisées à la plus grande vigilance ainsi qu’à l’institution de procédés autorisant une mise en œuvre effective des droits garantis par la loi au bénéfice des personnes fichés (droit d’opposition, de rectification, etc.). Nul doute que la prise en compte grandissante par les professionnels des dispositions de la loi Informatique et Libertés devrait contribuer de facto à un mouvement d’anonymisation plus large. Pour conclure, on indiquera également qu’un projet de loi a été adopté en Conseil des ministres le 18 juillet dernier. Celui-ci est destiné à modifier la loi du 6 janvier 1978 et à assurer la transposition de la directive européenne 95/46 du 24 octobre 1995 . Ce projet, une fois mené à son terme, ne devrait que renforcer l’ensemble des dispositions prévues dans la loi. Le texte du projet prévoit en particulier de doter la CNIL de pouvoirs d’investigation, d’injonction et de sanction administrative qui lui permettront d’exercer un contrôle a posteriori sur les traitements de données. La Commission pourra prononcer des sanctions et notamment des amendes pouvant aller jusqu’à 150.000 euros, et jusqu’à 300.000 euros ou 5% du chiffres d’affaires de l’entité sanctionnée en cas de récidive. Ce projet contribue par ailleurs au renforcement des droits fondamentaux des personnes (droit d’information, droit d’accès, droit de rectification et droit d’opposition).
Pénal
Publié le 23/07/2001
Au centre des débats actuels : la protection des mineurs sur l’internet
Rédige un résumé fluide et bien structuré de l’article suivant, d’une longueur comprise entre 220 et 250 mots : Internet s’est largement invité dans les foyers et les écoles. Qu’il s’agisse de navigation sur des sites, en particulier les sites de jeux en ligne, ou encore de la participation à des « chats » ou des newsgroups, l’internaute en culotte courte est ainsi devenu une cible marketing majeure dans la stratégie commerciale de nombreux sites. Cette situation n’est pas sans induire de nombreux risques juridiques à l’encontre de jeunes mineurs : outre le fait que ceux-ci puissent se trouver face un contenu violent ou pornographique, ces derniers sont de plus en plus souvent invités à répondre à une collecte de données personnelles dont ils ne maîtrisent pas tous les enjeux en terme de protection de leur vie privée. L’exemple américain est d’ailleurs symptomatique des nombreuses dérives auxquelles la constitution de tels fichiers a pu donner lieu. Plus généralement, la question de l’enfance et de la jeunesse dans le paysage médiatique actuel fait l’objet de nombreuses réflexions tant au niveau français qu’européen. La Suède par exemple, qui interdit depuis 1991 la publicité télévisée de produits destinés aux enfants de moins de 12 ans, souhaite étendre cette interdiction à l’ensemble de l’Union Européenne au moyen de la directive « télévision sans frontière » (Directive 89/552/CEE modifiée par la directive 97/36/CE) dont la révision est prévue avant le 30 juin 2002. Cette proposition oppose au sein de l’Union les partisans d’une réglementation impérative à ceux plus favorables à l’auto-régulation des entreprises dans le cadre de l’édiction de codes de bonne conduite. En France, la Commission Nationale Informatiques et Libertés (CNIL) vient par ailleurs de rendre public un rapport relatif à la collecte de données personnelles de mineurs sur Internet (Rapport de la CNIL adopté le 12 juin 2001 et rendu public le 6 juillet 2001). La Commission observe en particulier que « l’enfant, en raison de son manque de maturité psychique, intellectuelle et physique, a été considéré comme ayant besoin d’une protection particulière, notamment juridique, afin de le garder des manoeuvres de tiers ou de décisions malencontreuses qu’il pourrait prendre ». Qu’elles concernent la diffusion de contenus violents ou pornographiques (I) ou bien l’utilisation de données personnelles collectées auprès de mineurs (II), les protections juridiques existantes ou à venir augurent d’une prise de conscience générale dans l’opinion publique des risques induits par l’utilisation d’Internet auprès de jeunes mineurs. La protection des mineurs face aux contenus violents ou pornographiques Il n’existe pas en France de texte spécifique à la protection des mineurs sur Internet, il convient donc de s’en rapporter aux textes du droit commun (A) ainsi qu’aux diverses interprétations jurisprudentielles existant en la matière (B). Les textes applicables En droit français, l’article 227-24 du Nouveau Code pénal dispose que « le fait de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support un message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine, soit de faire commerce d’un tel message, est puni de trois ans d’emprisonnement et de 300000 francs d’amende lorsque ce message est susceptible d’être vu ou perçu par un mineur ». En vertu de ces dispositions, c’est la diffusion du message à un mineur qui est illégale. Il est d’autres cas où c’est l’image elle-même qui est interdite. Ainsi par exemple la loi n° 98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu’à la protection des mineurs prohibe la diffusion d’images pédophiles. Dans l’hypothèse où le message serait diffusé de façon anonyme ou depuis l’étranger, il sera souvent plus rapide et efficace d’exiger de l’hébergeur d’agir promptement pour retirer l’information ou en rendre l’accès impossible. On en revient ici à la problématique très étudiée de la responsabilité des hébergeurs, qui trouve une réponse partielle dans la loi du 1er août 2000, laquelle dispose dans son article 43-8 qu’ils « ne sont pénalement ou civilement responsables du fait du contenu des services [qu’ils hébergent] que, si ayant été saisis par une autorité judiciaire, [ils] n’ont pas agi promptement pour empêcher l’accès à ce contenu » (Loi 2000-719 du 1er août 2000 modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication). Le projet de loi sur la société et l’information (LSI) adopté le 13 juin dernier par le conseil des ministres, en ce qu’il prévoit que les hébergeurs pourront engager leur responsabilité « si, ayant effectivement connaissance du caractère manifestement illicite de ce contenu, elles n’ont pas agi promptement pour le retirer ou en rendre l’accès impossible » (Article 11 IB du projet de loi) , va dans le sens d’une meilleure protection des intérêts des mineurs. A titre informatif, on rappellera que les services de police judiciaire et de gendarmerie sont habilités à se saisir d’office et à diligenter une enquête, lors même qu’aucune plainte n’aurait été déposée, dans la mesure où la simple accessibilité des pages aux mineurs, du moment qu’elle est possible, est constitutive d’une infraction pénale. Les jurisprudences « minitel rose » et Internet Les décisions sont peu nombreuses en la matière. Elles se résument pour la plupart aux décisions issue de la mise en place de messageries minitel à caractère pornographique. Le ralentissement des activités minitel et le développement du support Internet n’ont pas donné lieu, pour le moment, à une multiplication des contentieux en la matière. De façon générale, on note que l’infraction est constituée, non pas seulement si le mineur est atteint par l’acte en cause, mais s’il est susceptible de l’être. La mise en place d’une page de mise en garde n’est donc pas en soi une mesure suffisante puisqu’elle n’empêche pas l’accès auxdites pages. La Cour de cassation a par ailleurs mis l’accent sur le rôle prépondérant que joue la publicité dans l’existence d’une infraction pénale. Elle précise dans une décision en date du 17 novembre 1992 que « ces messages, dès lors qu’ils étaient accessibles à un nombre indéterminé de personnes, attiraient publiquement l’attention sur des occasions de débauche ; que la publicité étant un élément essentiel du délit considéré, M. X et ses coprévenus assuraient en connaissance de cause la diffusion des textes outrageants sur les services accessibles à l’ensemble du public, et faisaient en sorte que publiquement l’attention soit attirée sur des occasions de débauche » (Cass. Crim. 17 nov. 92, Petites affiches 1993, n°44, P.4, note Alvarez V) . S’agissant du support Internet, une décision de la Cour d’appel de Paris en date du 13 mai 1998 consécutive à la diffusion de messages et de photographies à caractère pornographique sur des newsgroups pose plusieurs principes. Les magistrats considèrent tout d’abord qu’il appartient à celui qui décide en toute connaissance de cause de diffuser des messages à caractère pornographique de prendre toutes les garanties nécessaires pour que ces messages ne puissent être visibles par des mineurs. En effectuant une diffusion sur le réseau Internet « dont la réputation d’ouverture et de liberté de circulation facilitée par l’anonymat est bien établie », le titulaire du message se doit de redoubler de précaution ou de renoncer à son projet s’il s’estime techniquement incompétent ou dans l’impossibilité matérielle d’assurer l’inaccessibilité. La Cour rappelle par ailleurs qu’il est inopérant de soutenir que les messages diffusés n’ont pas été effectivement vus ou perçus par des mineurs, puisqu’il suffit qu’ils aient pu l’être. La protection des mineurs face à la collecte et l’exploitation de données personnelles Dans un rapport d’étude en date du 6 juillet dernier consacré aux données personnelles des mineurs, la CNIL remarque que « la rapidité des échanges, l’interactivité, voire l’aspect ludique du réseau Internet peuvent faire des mineurs l’instrument idéal, reposant sur leur goût du jeu ou leur crédulité, pour collecter des données personnelles toujours plus nombreuses et plus précises sur leur environnement social, familial, économique,… et ce à l’insu de leurs parents, sans que les mineurs en aient pleinement conscience ». Constatant par ailleurs qu’aucun texte ne pose de façon précise la problématique liée à la collecte de données personnelles de mineurs (A), et s’inspirant d’une réglementation américaine (Children’s Online Protection Act (COPA) entré en vigueur le 21 avril 2000), la CNIL formule à cet égard diverses recommandations (B). Les règles applicables à la collecte de données personnelles de mineurs S’agissant des mineurs, l’article 40-6 de la loi du 6 janvier 1978 (Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés) dite loi informatique et libertés pose un principe en matière de fichiers ayant pour fin la recherche dans le domaine de la santé. En vertu de ce texte, ce sont les « titulaires de l’autorité parentale » qui exercent les droits prévus au bénéfice de toute personne fichée : droit à l’information, droit d’opposition, d’accès et de rectification des données la concernant. Une recommandation de la CNIL en date du 1er avril 1980 relative aux modalités du droit d’accès (Délibération n°80-010 du 1er avril portant adoption d’une recommandation relative à la mise en œuvre du droit individuel d’accès aux fichiers automatisés) semble poser un principe plus général en indiquant que « s’agissant d’un droit strictement personnel, celui-ci ne peut être exercé que par son titulaire et le mandat ne peut être utilisé, selon les règles du droit commun, que pour les mineurs et incapables majeurs ». Dans une recommandation en date du 22 octobre 1985 relative à la collecte d’informations en milieu scolaire (Délibération n°85-050 du 22 octobre 1985 portant recommandation relative aux modalités de collecte d’informations nominatives en milieu scolaire et dans l’ensemble du système de formation), la CNIL réaffirme par ailleurs qu’un élève mineur ne peut être soumis à des tests ou épreuves à caractère psychotechnique ou psychologique sans l’accord écrit de la personne qui en assure la responsabilité légale. Depuis lors, la Commission a estimé que les données concernant un mineur ne pouvaient être collectées et utilisées qu’avec l’accord écrit des parents. Ces dispositions, quoique conformes au droit commun en vigueur, n’appréhendent pas suffisamment les problématiques liées à l’usage d’Internet par des mineurs. Tel fut d’ailleurs le constat de la Commission dès 1998 dans une déclaration adoptée sur proposition commune de la CNIL et de ses homologues anglais, allemand et italien (20ème Conférence internationale des commissaires à la protection des données personnelles, Saint-Jacques de Compostelle, 16-18 septembre 1998). On remarquera d’ailleurs que la directive européenne en date du 24 octobre 1995, dite directive « vie privée », et qui fera prochainement l’objet d’une transposition en droit français, n’aborde pas cette question (Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données). Les recommandations de la CNIL dans son rapport du 6 juillet 2001 A la suite d’une réflexion menée auprès de l’ensemble des acteurs du secteur, la CNIL formule dans son rapport en date du 6 juillet 2001 plusieurs propositions en faveur d’une meilleure protection des données personnelles des mineurs sur Internet. Celles-ci vont dans le sens d’une auto-régulation du secteur au détriment de la mise en place d’une réglementation impérative. Il s’agit là d’une vision pragmatique du réseau et de ses modes de régulation, dans la mesure où il demeure bien difficile aujourd’hui de déterminer l’identité ou l’âge d’un individu connecté sur Internet. De plus, la diversité des sites destinés au jeune public ne permet pas d’apporter une réponse globale relative à un âge limite, et autorise plutôt une appréciation au cas par cas par chaque éditeur de site. Dans cette optique, le rapport de la CNIL ne propose à aucun moment la mise en place d’un régime d’autorisation préalable à la mise en place d’un fichier de données concernant des mineurs. Le principe d’une simple déclaration préalable pour les traitements du secteur privé (Article 16 de la loi du 6 janvier 1978) n’est donc pas ici remis en cause. Prenant appui sur l’ensemble des dispositions générales de la loi de 1978, la CNIL rappelle ainsi que : Le principe de finalité doit conduire les sites qui s’adressent à des mineurs à ne collecter que les données strictement nécessaires à la finalité déterminée lors de la déclaration du fichier. S’agissant des contacts que le site peut proposer au mineur d’entretenir avec lui, par le biais d’une lettre d’information, seuls l’adresse électronique et l’âge du mineur peuvent être collectés, à l’exclusion de toute autre information qui serait considérée comme non conforme à la finalité annoncée. Toute collecte d’informations auprès de mineurs concernant l’entourage familial, le mode de vie des parents, leur statut socio-professionnel, doit être considérée comme excessive et déloyale. En aucun cas, la mise en oeuvre d’un jeu ou d’une loterie à destination des mineurs ne doit conduire à céder à des tiers les données ainsi recueillies, si le responsable du site n’est pas en mesure de rapporter la preuve que les parents y ont expressément consenti. Lorsqu’il s’agit d’un chat ou d’un forum dédié aux mineurs, il devrait être affiché clairement par le responsable du site à l’attention des enfants, et ce, dès leur entrée sur le site, de ne pas donner leur adresse, ni celle de leurs parents ni aucune autre donnée d’identification précise. Ces propositions viennent utilement compléter certaines des règles déjà édictées par la Chambre de Commerce Internationale dans ses lignes directrices en matière de publicité et de marketing sur Internet (ces règles ont été rappelées à la CNIL par le GESTE lors de la consultation engagée par la Commission préalablement à la rédaction de son rapport). Le présent rapport de la CNIL est d’ailleurs soumis à consultation publique. Il est à souhaiter que cette consultation invite l’ensemble des acteurs du monde de l’enfance à prendre la mesure, toute la mesure, des enjeux en présence et de proposer les solutions qui consacreront peut-être, en ce domaine sensible, l’avènement d’une éthique de la vie économique.
eCommerce
Publié le 19/04/2001
La difficile mise en oeuvre de la facturation électronique
Rédige un résumé fluide et bien structuré de l’article suivant, d’une longueur comprise entre 220 et 250 mots : La facturation électronique serait-elle exclue du champs d’application de la signature électronique ? C’est la question que l’on peut se poser lorsdqu’on constate la difficulté avec laquelle se met en place cette facturation d’une forme nouvelle. Un certain formalisme entoure toutes les opérations susceptibles de faire naître, au regard de la législation fiscale française, des règles relatives à la facturation. Ces règles conditionnent en particulier le droit à déduction des assujettis en matière de TVA. Elles permettent par ailleurs une meilleure transparence dans les relations interprofessionnelles, s’agissant par exemple de l’interdiction de la vente à perte (article L.420-5 du Nouveau Code de commerce). Le traitement des documents comptables, en particulier des factures, pose de ce point de vue aux entreprises des difficultés d’organisation. Celles-ci tendent tout naturellement vers une gestion informatisée de leur facturation afin de rationnaliser leur gestion comptable. A l’ère de la dématérialisation et des transactions en-ligne, le Code général des impôts n’a pas manqué, avec beaucoup d’avance (loi n° 90-1169 du 29 décembre 1990 art. 47 finances rectificative pour 1990 Journal Officiel du 30 décembre 1990), de règlementer l’émission de factures par voie électronique. L’étude de ces dispositions fait néanmoins transparaitre un lourd formalisme, que les nouvelles dispositions sur la signature électronique, par exemple, ne permettent pas d’éluder. Il en ressort quelques interrogations sur l’adéquation d’un tel système face à l’épanouissement du commerce en ligne… Télétransmission de factures et signature électronique En pratique, comment les entreprises peuvent-elles télétransmettre leurs factures ? L’article 289 du Code général des impôts dispose en substance que les factures transmises par voie télématique constituent des « documents tenant lieu de facture d’origine ». Au préalable, une « déclaration initiale ou rectificative d’utilisation d’un système de télétransmission de factures » devra être effectuée auprès de la direction générale des impôts. Le système informatique utilisé devra répondre à un cahier des charges fixé par arrèté (arrèté du 3 mai 1999 paru au journal officiel du 4 mai 1999 et codifié aux articles 41 septies et 41 octies de l’annexe IV au code général des Impôts). Il importe en effet que le recours à la télétransmission soit conditionné par l’existence d’un dispositif assurant une fiabilité équivalente à celle que procure l’impression des factures sur papier et permettant d’assimiler la facture transmise à un original. Ainsi par exemple, la transmission ne pourra pas s’effectuer par téléx, minitel ou télécopie (Instruction DGI, 27 déc. 1991). De même elle ne pourra en aucun cas s’effectuer par courrier électronique. Sur ce chapitre, on indiquera que les nouvelles dispositions du décret n° 2001-272 en date du 30 mars dernier relatif à la signature électronique, pris en application de la loi du 13 mars 2000 dite « signature électronique », ne trouveront pas à s’appliquer, car insuffisantes, selon l’administration fiscale, pour garantir la sécurisation de l’échange dans les conditions prévues par les textes. Les règles établies nécessitent en effet que chaque message fasse l’objet d’une vérification de conformité de sa structure tant à l’émission qu’à la réception. Le message ne doit être altéré en aucune manière après qu’il a été constitué, archivé et émis par le fournisseur. Les règles relatives à l’archivage sont particulièrement strictes : les informations émises et recues doivent être conservées dans leur contenu originel durant 6 ans. Ces prescriptions sont bien plus importantes que celles envisagées dans le décret signature électronique du 30 mars dernier. La problématique concerne en particulier les procédés permettant de prouver à long terme la validité des signatures. On notera que les questions de la conservation à long terme et de l’archivage ne sont abordées ni dans la directive européenne dite « signature électronique » en date du 13 décembre 1999 (directive CE n°1999-93 du 13 décembre 1999, sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques), ni dans la loi du 13 mars 2000 (loi n°2000-230 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique). Au delà de la création de la signature électronique, on attendait donc du décret d’application qu’il revienne sur l’importante question de la vérification de signature. Celle-ci est malheureusement très peu définie dans le texte. L’administration fiscale refuse par conséquent d’élire ces textes à l’application des règles de télétransmission de factures. Concrètement, à défaut de pouvoir s’appuyer sur les règles relatives à la signature électronique, le niveau de sécurité devra correspondre à celui d’un protocole EDI (échange de données informatiques) dont la lourdeur en terme d’investissements n’autorisera que peu d’entreprises à procéder à la télétransmission. Inutile d’insister ici sur les conséquences que ces lourdeurs techniques pourraient avoir sur le développement du commerce en ligne. On rappelera en effet que l’obligation de facturation s’étend aux ventes à distance à des particuliers dont l’imposition a lieu en France, elle concerne donc directement les ventes réalisées sur les sites de e-commerce (article 289-1 CGI al.2). Facture électronique et mentions obligatoires : vers une harmonisation européenne ? Par ailleurs, le Code général des impôts établit la liste des mentions obligatoires devant figurer sur une facture (combinaison des articles 289 et 242 nonies de l’annexe II du CGI), qu’elle soit rédigée sur support papier ou de façon dématérialisée. Devront par exemple figurer la date et le numéro de la facture, la désignation sociale du fournisseur et du client, leur siège social, la dénomination de chaque bien ou service, etc. Ce nombre de mentions obligatoires varie dans les différents pays européens en fonction des différentes législations nationales. De l’aveu même de la Commission, ces différences constituent « une entrave majeure dans la réduction des coûts de gestion des entreprises européennes de nature à affaiblir leur compétitivité par rapport aux entreprises de pays tiers ». C’est la raison pour laquelle la Commission a récemment proposé des modification à la 6ème directive TVA établie en 1977 (proposition de directive du Conseil modifiant la directive 77/388/CEE en vue de « simplifier, moderniser et harmoniser les conditions imposées à la facturation en matière de taxe sur la valeur ajoutée »), dans le but de tendre vers une harmonisation qui faciliterait les échanges commerciaux entre les Quinze. Cette harmonisation consiste d’une part à consacrer l’existence d’une facture électronique, d’autre part à établir un certain nombres de mentions obligatoires communes à tous les Etats membres. Sur ce chapitre, d’importantes divergences de fond opposent Bercy aux instances communautaires, ce qui devrait avoir pour conséquence de retarder l’adoption du texte initialement prévue pour l’été 2001. Plus précisément, deux points majeurs semblent poser problème : le premier point concerne les mentions obligatoires prévues dans la directive. Celle-ci ne fait, par exemple, pas référence aux offres de rabais, remises ou ristournes, qui en vertu de la législation fiscale française, doivent figurer sur le document comptable. Selon Bercy, l’absence de telles dispositions empêcherait l’administration fiscale de vérifier si les ventes sont effectuées à perte, ce qui est interdit par la législation française (article L.420-5 du Nouveau Code de commerce). Le second point concerne la signature électronique : la proposition de directive prévoit en effet que « l’authenticité de leur origine et l’intégrité de leur contenu [des factures] doivent être garanties au moyen d’une signature électronique avançée (…) au sens de la directive 1999/93/CE ». Ceci vient directement contredire la position de l’administration fiscale exposée ci-dessus tendant à exclure la facturation électronique du champs d’application du procédé de signature électronique, tel que prévu dans la loi du 13 mars 2000. De nombreux arbitrages devront donc avoir lieu, pour une durée encore indéterminée. Ceci ne manquera pas d’être préjudiciable aux nombreuses entreprises de l’internet en attente d’une désormais nécessaire simplification et harmonisation des procédures relatives à la facturation électronique.
Presse & médias
Publié le 20/03/2001
Pour la Cour de cassation, les infractions de presse sur l’internet ne sont pas imprescriptibles
Rédige un résumé fluide et bien structuré de l’article suivant, d’une longueur comprise entre 220 et 250 mots : Le délai de prescription de 3 mois après la publication d’une information diffamante s’applique aussi à Internet. Telle est la décision de la Cour de cassation qui, dans un arrêt en date du 30 janvier dernier, vient de mettre un terme à la jurisprudence récente allant dans un sens contraire. En l’espèce, une juriste venant d’être embauchée au secrétariat général du gouvernement de la Polynésie, avait découvert sur Internet les propos suivants : « C’était un hebdomadaire destiné à vomir sur la personne du président du gouvernement Gaston Flosse […] Depuis, la grande majorité de ces journalistes […] ont fait allégeance au pouvoir […] en ravalant leurs vomissures et en interprétant chaque matin le rôle de Monica Lewinsky dans le bureau de la Case Blanche […]Aujourd’hui, ils sont ministres au gouvernement, journalistes de Radio Maaohi, rédacteurs en chef du journal du territoire, directeurs de l’office de l’action culturelle […]. Mais il manquait à l’appel Mme. X, ancienne journaliste de ce torchon, qui a toujours eu la plume qui brise, qui pue et qui pète. Celle-ci ne supportait pas d’être payée au Smic à Radio Tefana […] Elle vient subitement de tomber amoureuse de Gaston Flosse. Ce coup de foudre a été payant, car elle a ainsi pu obtenir un emploi comme juriste au secrétariat général du gouvernement de Gaston Flosse.» (v. article de Marie-Joëlle Gros – Libération du 20 mars 2001). En première instance, le tribunal correctionnel de Papeete avait condamné l’auteur des propos à verser des dommages et intérêts à la plaignante. Mais la Cour d’appel de Papeete avait ensuite réformé cette décision au motif que « le plaignant auteur d’une citation directe a l’obligation d’établir le point de départ de la prescription, qui doit être le jour du premier acte de publication et non le jour où il en a eu connaissance ». Dans sa décision du 30 janvier, la Cour de cassation casse la décision d’appel et affirme dans un attendu de principe « qu’en prononçant par des motifs insuffisants et hypothétiques qui n’établissent pas que l’article incriminé a été mis à la disposition des utilisateurs du réseau Internet […] plus de trois mois avant la date de la citation, soit au-delà du délai prévu par l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ». Une décision intervenant à point nommé Cette décision intervient à point nommé, en raison de récentes décisions ayant posé le principe contraire du délit continu sur Internet. On retiendra en particulier la célèbre décision Réseau Voltaire rendue par la 17ème chambre du Tribunal de Grande Instance de Paris le 6 décembre 2000. Dans cette affaire le tribunal qualifie le délit de diffamation sur Internet d’infraction successive de sorte que le point de départ de la prescription se situe au jour où l’activité délictueuse a cessé. La victime d’une diffamation en ligne aura ainsi la faculté de poursuivre l’auteur du document pendant toute la durée de sa mise en ligne (augmentée d’une période de trois mois). Une telle décision peut surprendre. En effet, le caractère instantané de l’infraction avait jusqu’à présent traversé les évolutions technologiques en survivant à l’apparition de la radio et de la télévision. Le tribunal se fonde en effet sur les « caractéristiques techniques spécifiques du mode de communication par le réseau Internet ». Or, par principe, il nous semble dangereux d’apprécier des concepts juridiques au regard de références techniques sujettes à une rapide obsolescence. On ne peut donc que se réjouir de la décision rendue par la Cour de cassation. Le problème de la « mémoire » des sites Internet : le dépôt légal La décision des juges pose la question pratique des méthodes à utiliser pour prouver la date de mise en ligne d’un texte sur Internet. On indiquera que la question de l’archivage des sites Internet est abordée dans l’avant projet de loi sur la société de l’information (LSI), dont le magazine Transfert.net s’est procuré une version. Il y est notamment fait mention d’une « loi d’institution du dépôt légal des communications en ligne ». Malgré les nombreux arbitrages actuellement en cours sur ce texte, il semble que le dépôt légal soit maintenu dans la version finale du projet. L’idée serait donc d’appliquer cette disposition aux sites Web en les obligeant à faire archiver leurs contenus à la Bibliothèque Nationale de France ou à l’Institut national d’audiovisuel (INA). Mais l’avant projet de loi donne peu de détails sur la mise en oeuvre pratique d’un tel dépôt. Demeurent donc des questions fondamentales : quels sites feront l’objet d’archivage et quelle méthode sera utilisée pour la collecte (déclaration des éditeurs, robot aspirant, etc..) ? Certaines sociétés privées proposent déjà des services d’archivage en ligne. Les créations numériques sont gravées sur un CD ROM et entreposées dans le coffre d’une banque. Le déposant bénéficie d’un système d’horodatage synchronisé sur le temps atomique, qui permet d’établir pour chaque création une date de portée universelle. On est ici bien loin de notre traditionnelle enveloppe Soleau… Plus d’infos En consultant l’arrêt de la Cour de cassation, en ligne sur ce site; En consultant le moteur de recherche de ce site sous le mot-clef « presse »
Gouvernance
Publié le 11/03/2001
Du bon usage d’un forum de discussion
Rédige un résumé fluide et bien structuré de l’article suivant, d’une longueur comprise entre 220 et 250 mots : Les forums de discussion (newsgroups) s’entendent aujourd’hui comme un lieu privilégié d’échange d’informations et de liberté d’expression. Ils constituent par ailleurs un élément marketing important dans la stratégie commerciale des sites. Ces forums permettent, en substance, à plusieurs personnes intéressées par un sujet particulier d’échanger des idées, des informations ou des fichiers binaires (images, sons, etc.). Ils sont composés d’articles autrement appelés « contributions ». Certains forums sont modérés, de telle sorte qu’une personne effectue un contrôle sur le contenu des messages envoyés. Sur la base de ce protocole technique se développent des listes de diffusion et autres espaces accessibles directement sur des sites web qui invitent leurs visiteurs à placer des commentaires sur un sujet déterminé. L’engouement pour ces espaces est à la hauteur des risques juridiques qu’ils suscitent. Ceux-ci sont devenus le prisme d’une désormais traditionnelle contradiction entre la libre circulation de l’information d’une part, et la préservation des intérêts particuliers, d’autre part. Ces intérêts sont nombreux et de nature diverse, leur identification autorise une meilleure prise en compte des risques latents et induit ainsi, tant au profit des contributeurs que des exploitants de sites, une exploitation paisible de ces lieux d’échange. On s’efforcera de dresser ici une liste non-exhaustive des différents enjeux en présence sur le support mouvant et difficilement contrôlable que constitue un forum de discussion. Forums de discussion et circulation de l’information financière L’actualité récente est riche de forums de discussion ayant diffusé des informations financières érronées, dans le but unique de modifier artificiellement certains cours de bourse. Cette campagne de désinformation s’inscrit dans l’essor pris par les forums consacrés à l’information boursière et au courtage en ligne. Elle rappelle l’importance des règles garantissant la confiance et l’accès égal à ce type d’information. Elle témoigne par ailleurs du manque de contrôle que les sociétés cotées peuvent exercer sur ce type de support. La commission des opérations de bourse (COB) est particulièrement sensible à ce problème. Ainsi, dans une recommandation n° 2000-02 en date du 14 novembre 2000 « relative à la diffusion d’informations financières sur les forums de discussion et les sites Internet dédiés à l’information ou au conseil financier », la COB rappelle que la diffusion d’informations financières sur Internet est soumise aux mêmes règles que celles régissant la communication d’informations financières sur d’autres supports. Cette information doit être sincère, précise, exacte et exhaustive. La commission invite les utilisateurs de forums à la plus grande vigilance quant à la véracité des informations qui y sont envoyées. Ces informations ne revêtent en effet aucun caractère officiel, l’identité des auteurs n’y est de plus jamais garantie. Aux termes de cette recommandation, la COB précise tout d’abord qu’elle « entend souligner que les règlementations relatives à la divulgation de fausses informations et celles portant sur la diffusion ou l’utilisation d’informations privilégiées sont applicables à tous les intervenants des forums, sans distinction aucune, et quelle que soit leur qualité ou statut juridique ». Sur un forum, les contributeurs sont donc passibles des sanctions pénales prévues dans l’ordonnance du 28 septembre 1967 relative aux délits boursiers. De même, ils sont tenus de respecter les règles relatives à l’utilisation d’une information privilégiée, entendue comme une information non publique et précise qui, si elle était publiée, pourrait avoir une incidence sur les cours. A noter qu’une contribution utilisant un lien hypertexte pourra de plus être soumise aux dispositions des lois du 28 mars 1885 et du 3 janvier 1972 relatives au démarchage en vue d’opérations sur des valeurs mobilières. La COB recommande également aux émetteurs, eu égard à la spécificité des forums de discussion, de « s’abstenir de répondre à des interrogations individuelles de participants à ces forums. Dans la mesure où les circonstances les contraindraient néanmoins à intervenir, les émetteurs ne devraient faire état que d’informations déjà diffusées dans le public, afin d’éviter tout risque d’atteinte à l’égalité de traitement des investisseurs ». Il importe ici en effet de respecter l’obligation d’information du public et d’égalité de traitement mise à la charge d’un émetteur. Forums de discussion et protection des données personnelles Dans son 20ème rapport d’activité, la commission nationale informatique et liberté (CNIL) rappelle très justement que le forum de discussion « ouvre potentiellement une source nouvelle d’informations particulièrement tentante pour les prospecteurs, sans précédent en quantité et qualifiant de manière nouvelle le profil des internautes concernés ». De fait, les newsgroups offrent une quantité presque inépuisable d’adresses e-mails renvoyant vers des internautes dont on aura pu dresser un profil commercial très ciblé, en fonction des listes thématiques sur lesquelles ceux-ci se seront fait inscrire. On indiquera d’emblée que l’adresse électronique est protégée par les dispositions de la loi du 6 janvier 1978 dite « loi informatique et libertés » et de la directive européenne 95/46 en date du 24 octobre 1995 relative à la protection des données personnelles. Il s’agit en effet d’une information directement ou indirectement nominative dans la mesure où elle peut fournir nombre de renseignements sur son titulaire : nom, lieu de travail, fournisseur d’accès, pays d’origine, etc. Sur ce chapitre, la CNIL se montre d’autant plus gardienne des intérêts de l’internaute qu’elle estime que la collecte de ces adresses à des fins de « spamming », consistant à inonder les boites électroniques des internautes de sollicitations commerciales non désirées, engendre une inégalité fondamentale entre le prospecteur et le prospecté. D’un coté le prospecteur dispose d’une méga-base de données d’adresses électroniques qu’il a constituée pour un coût quasiment nul au gré de ses visites sur les forums, de l’autre au contraire, le prospecté assume le coût financier important du téléchargement de tous ces courriers. Ainsi, la collecte d’adresses e-mails sur des forums à l’insu des internautes concernés est totalement prohibée. Comme l’indique la CNIL, une telle collecte serait contraire aux principes de loyauté et de finalité visés dans les articles 6-1a et 6-1b de la directive du 24 octobre 1995. La seule et unique finalité du dépôt d’un message sur un forum de discussion est, à n’en pas douter, la volonté de contribuer à l’échange d’informations sur un sujet déterminé, et en aucun cas de délivrer une donnée personnelle afin qu’elle puisse être utilisée. De ce point de vue, il ne saurait exister de consentement, même implicite, à recevoir des prospections commerciales sur la base d’un tel dépôt. La communication de l’adresse e-mail par l’internaute n’est d’ailleurs pas un acte volontaire, son usage n’est que le passage technique obligé au dépôt d’un message sur un forum. On est donc ici dans une situation différente de celle où, ayant volontairement communiqué certaines données personnelles le concernant (lors de son passage sur un site marchand par exemple), l’internaute est censé tacitement consentir à la cession de ses données à un tiers, si tant est qu’il ait été informé de l’éventualité d’une telle cession et mis en mesure de s’y opposer (article 26 de la loi du 6 janvier 1978). Ainsi, c’est le système dit de l’ « opt-in » qui semble prévaloir en matière de forums de discussion. Aux termes de ce principe, seul le consentement préalable et exprès de l’internaute pourra autoriser la collecte et l’utilisation de son adresse e-mail. On rappelera que ce principe fut envisagé dès le 15 décembre 1997 dans la directive européenne 97/66 « concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications ». L’article 12 de ce texte prévoit que l’utilisation d’automates d’appels ou de télécopieurs dans des opérations de prospection directe ne peut être faite qu’à l’égard d’abonnés ayant donné leur consentement préalable. Une proposition de réforme de cette directive en date du 12 juillet 2000 est actuellement à l’étude, elle prévoit d’étendre ce principe à la pratique du « spamming » sur Internet. Au delà de cette interdiction générale de collecte des e-mails sur les forums à l’insu de leurs titulaires, la CNIL formule certaines recommandations plus générales quant à l’organisation de ces espaces. Ainsi par exemple la commission préconise l’usage préventif de protocoles interdisant l’indexation automatisée des adresses e-mail par des moteurs de recherche, ou de façon plus radicale, masquant l’adresse e-mail de l’expéditeur. On rappelera que les auteurs de contributions devront être informés de l’existence et des modalités d’exercice du droit d’accès et de rectification (article 27 de la loi du 6 janvier 1978) ainsi que de leur droit de demander à tout moment la suppression de ces contributions. Ces contributeurs ne manqueront d’ailleurs pas d’être prudents dans les propos tenus. En effet, à la faveur de la constitution de bases de données regroupant l’ensemble des contributions, et indexées sur la base des adresses e-mails de leurs auteurs, il est de plus en plus loisible à tout interessé de s’enquérir, au gré de recoupements, des opinions politiques, religieuses ou autres de tel ou tel contributeur. Nul besoin d’insister ici sur les risques induits en termes de libertés publiques. Forums de discussion et diffamation Celui qui s’exprime sur un forum de discussion doit prendre autant de précautions que celui qui s’exprime dans la presse écrite ou audiovisuelle. De fait, si un acte de publication sur un forum caractérise une infraction prévue par la loi sur la presse en date du 29 juillet 1881, il y aura lieu d’appliquer cette loi. La question de la responsabilité relative aux propos tenus sur un forum de discussion se pose à deux niveaux : les contributions engagent bien évidemment leur auteur, mais apparaît également l’hypothèse de la responsabilité de l’intermédiaire technique ayant hébergé le forum et donc facilité l’accès à son contenu litigieux. Il existe peu de précédents de cas de diffamation en ligne sur un forum. En décembre 2000 néanmoins, un tribunal de l’Etat de Virginie a condamné un médecin américain à verser 675.000 dollars à un confrère pour l’avoir diffamé dans un message anonyme posté sur un forum hébergé par un célèbre site portail. Au delà de la responsabilité du contributeur, qu’en est-il de celle du prestataire ayant hébergé la contribution ? On en revient ici à la problématique très étudiée de la responsabilité des hébergeurs, qui trouve une réponse partielle dans la loi du 1er août 2000, laquelle dispose dans son article 43-8 qu’ils « ne sont pénalement ou civilement responsables du fait du contenu des services [qu’ils hébergent] que, si ayant été saisis par une autorité judiciaire, [ils] n’ont pas agi promptement pour empêcher l’accès à ce contenu ». Les célèbres dispositions relatives aux « diligences appropriées » ont quant à elle été supprimées par le Conseil constitutionnel le 27 juillet dernier et devraient être réintroduites dans la future loi sur la société de l’information (LSI). En l’absence de réponse claire s’agissant de l’étendue de leur responsabilité, on formulera quelques recommandations à l’intention des exploitants de forums de discussion. Certes, ceux-ci n’ont pas être juge des contenus, il peuvent et doivent en revanche maitriser les sujets de discussion abordés afin d’éviter une mise en cause de leur responsabilité. De toutes les questions soulevées, celle de l’anonymat du contributeur se pose avec une particulière accuité. La mise en place d’un modérateur ainsi que de filtres permettant l’effacement de messages en provenance d’anonymiseurs (sorte de prête-noms électroniques stoppant la tracabilité du message d’origine) est ainsi recommandée. De même, la rédaction d’une charte de bonne conduite et la mise à disposition des internautes d’un formulaire de déréférencement d’un contenu litigieux permettront à l’hébergeur de ménager utilement sa responsabilité. Forums de discussion et droit d’auteur Les contributions, parfois envoyées à des milliers de destinataires et dont la vocation est d’être diffusées massivement à tous les intéressés, sont-elles pour autant libres de droit ? Il semble bon de s’attarder sur cette question tant la nature publique du forum, et plus généralement la facilité d’accès aux oeuvres sur Internet, constitue un problème préoccupant du fait des possibilités de contrefaçon. Une contribution, si tant est qu’elle constitue une oeuvre originale au sens du Code de la propriété intellectuelle (article L.111-1), est protégée par le droit d’auteur. L’exploitation de cette contribution sera dès lors soumise à autorisation préalable de l’auteur. Certes, une contribution sur un forum peut sembler courte ou peu significative, elle n’en est pas moins protégée lorsqu’elle porte l’empreinte de la personnalité de son auteur. Par conséquent, tout exploitant de forum de discussion souhaitant pouvoir librement utiliser le contenu des contributions rédigées par ses internautes devra à tout le moins prévoir dans ses conditions d’utilisation une clause subordonnant la possibilité de rédiger ladite contribution à une cession des droits d’exploitation à son profit. Une telle clause ne sera valable que si elle répond aux exigences de l’article L131-3 du Code de la propriété intellectuelle qui dispose en substance que chaque droit cédé doit être limité quant à son étendue, sa destination, le lieu et la durée de l’exploitation. Il devra également être précisé que la cession intervient à titre gracieux. Une fois les droits cédés, une exploitation ultérieure sera possible, mais l’exploitant devra prendre garde que la contribution en question ne soit pas elle même le produit d’une contrefaçon. Une clause dans les conditions d’utilisation du forum, dans laquelle le contributeur garantira être l’auteur des propos tenus, semble de ce point de vue très utile. On rappelera que toute exploitation sans autorisation de l’auteur tomberait sous le coup de la contrefaçon (article L122-4 du Code de la propriété intellectuelle). Par ailleurs, on constate que de plus en plus de sociétés commerciales « pillent » littéralement le contenu de certains forums thématiques et compilent l’ensemble des contributions sur des CD ROM payants. Cette pratique est totalement illicite, elle est sanctionnée par les règles relatives à la concurrence déloyale (sur le fondement de l’article 1382 du Code civil), voire les règles relatives à la protection des bases de données (article L 341-1 et s. du Code de la propriété intellectuelle). Le forum de discussion, s’il est un terrain d’expression libre et symptomatique de l’esprit d’ouverture et d’échange propre à Internet, n’en reste donc pas moins soumis à la responsabilité de chacun. Responsabilité partagée entre les contributeurs, les hébergeurs, les exploitants de site ou les utilisateurs, mais responsabilité bien réelle.