ALAIN CURTET, Auteur à Droit & Technologies

Travail

Publié le 07/06/2005

Cybersurveillance : la cour de cassation précise l’arrêt Nikon

Rédige un résumé fluide et bien structuré de l’article suivant, d’une longueur comprise entre 220 et 250 mots : L’employeur peut-il ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme « personnels » contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition ? La cour de cassation avait entamé un premier balisage de la matière dans son célèbre arrêt Nikon (voir nos analyses précédentes) ; cette affaire donne à la cour suprême une occasion de préciser son enseignement. Petit historique Une telle question pourrait prêter à sourire tant le pouvoir de direction de l’employeur semblait il y a quelques dizaine d’années encore souverain ! Mais aujourd’hui, les réponses apportées par les différentes juridictions saisies aux problèmes de « cybersurveillance » permettent de découvrir autour du salarié un espace protégé au sein même de l’entreprise, et quasiment inviolable au nom du nécessaire respect à la vie privée. Depuis l’arrêt NIKKON du 2 octobre 2001, il est désormais reconnu que « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; ». En conséquence « … l’employeur ne peut … prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail ». Confirmée dans son principe (Cass. soc., 12 oct. 2004, n° 02-40.932), cette jurisprudence avait déjà fait l’objet d’une première précision, l’interdiction de prendre connaissance des messages électroniques d’un salarié s’appliquant même si l’employeur avait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur ! Si ces décisions étaient synonymes d’une reconnaissance d’une vie privée pour le salarié au sein de l’entreprise, une telle position ne semblait pas systématiquement opportune au regard par exemple des risques de communication par des salariés indélicats de données confidentielles. Le problème posé par les fichiers et répertoires personnels En toute logique, cette jurisprudence qui s’appliquait aux emails envoyés et/ou reçus par le salarié devait elle également recevoir application pour les fichiers contenus dans les répertoires informatiques d’un disque dur d’un ordinateur mis à disposition du salarié. En l’espèce, après avoir découvert dans le tiroir de bureau d’un salarié des photos érotiques, l’employeur s’était alors cru autorisé à explorer le disque dur de l’intéressé et à ouvrir des fichiers classés dans un répertoire informatique dénommé « PERSO ». A partir des informations ainsi découvertes, il était procédé au licenciement pour faute grave du salarié indélicat. Ce licenciement était confirmé en appel (CA PARIS, 6 novembre 2002). Mais dans un arrêt en date du 17 mai 2005 (n°03-40.017), qui fera d’ailleurs l’objet d’une publication dans son prochain rapport annuel, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation a réformé cet arrêt. Elle a tout d’abord rappelé que « … l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé… ». Mais elle a précisé que la consultation de ces fichiers aurait pu être effectuée en l’absence du salarié « en cas de risque ou d’événement particulier », circonstances non remplies en l’espèce. En soi, cette décision n’est qu’une confirmation de la jurisprudence antérieure, seules les circonstance et l’objet de la mesure restrictive de liberté sont nouvelles. En effet, la fouille d’une armoire personnelle mise à la disposition d’un salarié n’a été jugé possible que dans les cas et aux conditions prévus par le règlement intérieur et en présence de l’intéressé ou celui-ci prévenu (Cass. Soc. , 11 décembre 2001). Dans cette espèce où le licenciement pour faute grave était motivé par la détention de trois canettes de bières découvertes lors de la fouille de l’armoire personnelle du salarié hors sa présence, la Cour avait rappelé que « … l’employeur ne peut apporter aux libertés individuelles et collectives des salariés des restrictions que si elles sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché … » Par conséquent, l’employeur n’était en l’espèce pas fondé à se prévaloir de la faute disciplinaire du salarié car la preuve de la faute résultait d’une fouille opérée de manière irrégulière. Analyse L’interprétation souveraine des juges du fond va modeler ce tempérament au principe d’interdiction pour l’employeur de prendre connaissance des messages et/ou fichiers identifiés par le salarié comme étant personnel. L’identification du caractère personnel est simple dès lors que le répertoire (PERSO, PERSONNEL, …) ou le nom du ou des fichiers revêtent de manière apparente leur caractère privé. Les discussions vont en revanche se raviver dès lors que le caractère privé ne ressortira ni du lieu de sauvegarde (pas dans un répertoire personnel, ni sur une disquette portant un autocollant portant la mention manuscrite PERSO, ou encore sur une clé USB perso, …) ni du nom choisi pour les identifier mais seulement de leur contenu … Une certitude cependant dans cette prochaine construction jurisprudentielle, s’agissant d’une mesure restrictive de liberté prise par un employeur à l’encontre d’un salarié, la plus grande vigilance sera apportée par les magistrats pour autoriser les atteintes à une liberté fondamentale. Néanmoins, l’employeur serait-il par exemple en mesure de prendre connaissance de fichiers personnels à l’insu du salarié concerné en invoquant de possibles actes de concurrence ? la crainte de « fuites » concernant des informations sensibles ? les risques liés à la sécurité du réseau informatique de l’entreprise ? C’est l’idée de proportionnalité qui a été et qui sera le mettre d’œuvre des restrictions de liberté. En un mot, pour être licite, la mesure, que ce soit la fouille à l’entrée du site (cf Cass. soc. , 3 avril 2001), la fouille de l’armoire personnelle ou encore la fouille du répertoire personnel sur un disque dur, doit impérativement respecter certaines conditions. La fouille, qu’elle concerne une armoire personnelle ou un support dématérialisé, doit : avoir un fondement textuel, être justifiée par des circonstances exceptionnelles et des impératifs de sécurité, être contradictoire, et respecter le principe de proportionnalité. Quelle que soit l’évolution de la jurisprudence, il conviendra de s’interroger afin de savoir s’il est nécessaire d’adapter les règlements intérieurs afin de prendre en compte les fouilles dématérialisées hors la présence des salariés en cas de risque ou événement particulier. En revanche, en l’absence de risque ou d’événement particulier, l’employeur ne pourra ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier, mais pas forcément avec son accord. Dans certaines circonstance, il sera parfois utile de se faire autoriser par le Président du Tribunal de Grande Instance sur le fondement de l’article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile ou plus surement sur celui de l’article R. 516-30 du Code du travail (cf CA GRENOBLE ch. soc., 2 juin 2004, Sté Sony Computer Entertainment France c/ M. F. T., n° R03/407) de mettre sous séquestre l’ordinateur mis à disposition du salarié. Plus d’infos ? En prenant connaissance de l’arrêt commenté, disponible sur notre site. Avis important : les vues exprimées dans cet article n´engagent que son auteur et ne peuvent en aucun cas être considérées comme représentant la position officielle de la Société et du Groupe auquel il appartient

RGPD & vie privée

Publié le 20/01/2005

La cour de cassation confirme qu’un courriel antisémite envoyé du bureau justifie la faute grave

Rédige un résumé fluide et bien structuré de l’article suivant, d’une longueur comprise entre 220 et 250 mots : Dans un arrêt en date du 2 juin 2004 (n° 03-45.269), qui fera d’ailleurs l’objet d’une publication dans le prochain rapport annuel de la Cour de Cassation, il a été jugé que « l’utilisation de la messagerie professionnelle pour émettre des propos antisémites constitue nécessairement une faute grave ». La Cour de Cassation censure ainsi les juges de la Cour d’Appel de Toulouse qui avaient requalifié en cause réelle et sérieuse le licenciement d’un salarié. Les juges du fond avaient justifié leur arrêt en retenant qu’il n’était pas établi que le courriel incriminé ait été envoyé dans le cadre des fonctions du salarié en cause, que ce dernier n’avait pas commis de manquement antérieur et qu’il n’était pas justifié de répercussions prévisibles du comportement de ce dernier sur la marche de l’entreprise. Au contraire, la Haute juridiction a considéré que « le fait pour un salarié d’utiliser la messagerie électronique que l’employeur met à sa disposition pour émettre, dans des conditions permettant d’identifier l’employeur, un courriel contenant des propos antisémites est nécessairement constitutif d’une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis ». Ainsi, l’envoi par un salarié d’un courriel contenant des insultes et propos antisémites via son adresse email professionnelle (du type nomsalarié@nomentreprise.com) constitue nécessairement une faute grave. Une telle solution nous paraît totalement justifiée non seulement sur un plan moral mais également en raison du fait que l’envoi d’un tel courrier via une adresse email professionnelle pourrait laisser croire que de tels propos seraient éventuellement partagés et/ou cautionnés par l’entreprise qui emploie le salarié en cause. Cette qualification de faute grave engendre des conséquences connues (le salarié n’a le droit au paiement ni de l’indemnité conventionnelle de licenciement, ni de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés sur préavis) sur lesquelles il n’est pas nécessaire de s’attarder. 2. Mais cette qualification de faute grave vaut-elle quel que soit le procédé qui a permis de découvrir le courriel, qui est également répréhensible sur un plan pénal ? Il convient de préciser que, dans cette affaire, le courriel contenant les propos antisémites émis via l’adresse email professionnelle avait été adressé par son destinataire au dirigeant de l’entreprise qui employait le salarié concerné. En revanche, dans l’hypothèse de l’envoi d’un tel courriel via l’adresse email personnelle du salarié en cause, au besoin en utilisant la connexion internet mise à sa disposition par l’entreprise, aucune sanction disciplinaire ni aucun licenciement n’aurait pu être légalement prononcé, sauf éventuellement à ce que le courriel contienne une signature faisant apparaître les fonctions du salarié et le nom de son employeur. En revanche, un licenciement, qu’il soit pour cause réelle et sérieuse ou pour faute, n’aurait pu être justifié juridiquement si l’email litigieux avait été découvert sur la messagerie professionnelle du salarié concerné, au motif que le mode de preuve est illicite au regard de la loi protégeant le secret des correspondances. En effet, depuis l’arrêt Nikon du 2 octobre 2001, décision fondatrice en matière d’utilisation de l’internet par les salariés, on sait que « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail ». S’appuyant d’une part sur un raisonnement logique consistant à permettre le traitement des courriels pour ne pas paralyser l’entreprise lors de l’absence d’un salarié et, d’autre part, sur un arrêt de la Cour de cassation (C. Crim. 16/01/1992) ayant jugé qu’un courrier a forcément un caractère professionnel lorsque ne figure pas sur l’enveloppe le caractère personnel de cette correspondance, on pensait que le traitement des courriels dans une boîte aux lettres d’une messagerie professionnelle pourrait être effectué en fonction de la présence ou non de la mention « personnel » dans l’objet du courriel. Un tel traitement aurait d’ailleurs pu être réalisé de manière automatique tant les logiciels de messagerie (Outlook, Mozilla, …) offrent des options et possibilités techniques de filtres et de reroutage. Mais il n’est pas sûr que cette distinction, qui avait le mérite de la simplicité dans un débat qui ne l’était pas forcément, soit finalement pertinente. En effet, dans une décision du 4 juillet 2003, la Cour d’appel de Bordeaux est venue préciser quels sont les messages qui peuvent être qualifiés de personnels. Dans cette affaire, une salariée avait été licenciée pour faute grave par son employeur qui lui reprochait notamment l’utilisation – pendant ses heures de travail – de la messagerie pour tenir des propos nuisant à l’image de l’entreprise. Bien évidemment, et c’est la principale mais essentielle différence avec l’arrêt précité en date du 2 juin 2004, l’employeur avait découvert ces messages en consultant le poste de sa salariée alors absente. Sur appel formé par l’employeur de la décision du Conseil des Prud’hommes de BORDEAUX, qui avait donné gain de cause à la salarié qui contestait son licenciement, la Cour d’appel de Bordeaux a décidé qu’ont le caractère de messages personnels les messages envoyés et reçus par un salarié sur une adresse électronique générique de l’entreprise dans le cadre de son travail, consultables sur son seul poste. Dès lors, ces messages personnels sont soumis au secret des correspondances et l’employeur ne peut donc pas en prendre connaissance, quant bien même il aurait interdit l’utilisation personnelle de l’ordinateur. Vu le caractère très large du caractère personnel des emails émis et/ou reçus par un salarié sur une adresse email générique (du type [email protected] ou encore [email protected]), et a fortiori sur une adresse email individualisé (du type nomsalarié@nomentreprise.com ou encore [email protected]), l’employeur n’a semble-t-il aucun droit de contrôler les courriels de ses salariés, et ce même s’il a prévu une charte informatique interdisant notamment toute utilisation personnelle de la messagerie. 3. Dans cette décision, il convient de relever néanmoins que pour ces messages, émis et reçus depuis l’adresse générique de l’entreprise, la Cour d’Appel a jugé « il ne s’ensuit pas pour autant que les messages envoyés et les messages reçus en réponse étaient diffusés sur l’ensemble des postes informatiques de l’entreprise ». A ce propos, il convient de rappeler que les enregistrements des conversations téléphoniques constituent un mode de preuve valable dès lors que (i) les salariés ont été préalablement avertis du principe de l’enregistrement de leur communications téléphoniques, (ii) l’employeur a un intérêt légitime à le faire (au regard de son secteur d’activité par exemple) et qu’une telle mesure (iii) soit proportionnée au but recherché et à l’emploi occupé par les salariés en cause. Appliquée à la messagerie, une telle jurisprudence pourrait ainsi permettre de rerouter automatiquement et systématiquement tous les courriels, émis et reçus, par certains salariés (plutôt des cadres que des secrétaires) vers leur supérieur hiérarchique. Cette solution, pour autant qu’elle trouve grâce aux yeux de la jurisprudence à venir, ne doit pas être appliquée de manière aveugle mais nécessite une analyse au cas par cas du poste et des fonctions des salariés auxquels elle sera appliquée. De surcroît, et même si cela est anecdotique, cette solution devra être intégrée dans la prise en compte des capacités de stockages des serveurs de messagerie et nécessitera également une organisation au cordeau des boîtes de messagerie des supérieurs hiérarchiques vers lesquels les courriels seront reroutés … mais là, nous ne sommes déjà plus dans le domaine juridique.

ALAIN CURTET

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