L’Europe recale le projet de loi sur les discours haineux sur Internet

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Le projet de loi Avia, visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, ne convainc pas la Commission européenne qui émet un avis très réservé et invite la République française à revoir sa copie. Les critiques touchent le cœur même de la loi qui devrait selon toute logique être fondamentalement revue … ou abandonnée. L’enjeu n’est pas mince : la clause de marché intérieur, et le régime de responsabilité des intermédiaires.

Un objectif louable

La Commission constate que l’objectif du projet notifié est conforme à la politique de l’Union européenne visant à lutter contre les contenus illégaux en ligne et à créer un environnement en ligne sécurisé pour les utilisateurs du marché unique numérique.

Violation de la clause de marché intérieur?

L’article 3 de la directive sur le commerce électronique est connu sous le nom de clause de marché intérieur, ou principe du pays d’origine :

  • Les États membres sont tenus de veiller à ce que les services de la société de l’information fournis par un prestataire établi sur leur territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet État membre relevant du domaine coordonné ;
  • Les États membres ne peuvent pas, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation de ces services en provenance d’un autre État membre.

Or, en ce qui concerne la portée territoriale du projet notifié, les autorités françaises ont confirmé que les mesures contenues dans le projet notifié s’appliqueraient aux plateformes en ligne qui atteignent un seuil de connexions depuis le territoire français (à établir ultérieurement par décret), qu’elles soient établies sur le territoire français ou non.

Du point de vue de la Commission, « les obligations prévues dans le projet notifié constitueraient une restriction à la prestation transfrontalière des services de la société de l’information, au sens de l’article 3, paragraphe 2 de la directive sur le commerce électronique, dans la mesure où elles s’appliqueraient à ces plateformes en ligne établies dans d’autres États membres. »

La Commission vise en particulier certaines obligations potentiellement très lourdes imposées par le projet (représentant légal sur le territoire français ; mécanisme de notification dans la langue de l’utilisateur ; respect des lignes directrices et recommandations du Conseil supérieur de l’audiovisuel ; etc.).

La Commission estime que même si certains prestataires échappent à ces obligations puisqu’ils sont en dessous du seuil (à fixer par décret), « il n’en reste pas moins que la liberté susmentionnée d’un nombre significatif d’entre eux sera probablement restreinte de manière significative. »

Par ailleurs, envisageant la possibilité d’analyser le projet français sous l’angle des dérogations permises, la Commission exprime une double préoccupation :

  • D’une part, comme l’exige la directive, toute dérogation doit être ciblée (« un service donné de la société de l’information »).
  • D’autre part, le même texte requiert que toute dérogation soit proportionnelle à l’objectif poursuivi.

La Commission n’est convaincue sur aucune de ces deux exigences.

En ce qui concerne le caractère ciblé des mesures, la Commission constate que le projet notifié s’applique de façon générale à pratiquement toutes les plateformes en ligne. Or dit-elle, il n’est pas certain que toutes les plateformes en ligne visées par le projet portent préjudice à l’objectif invoqué par les autorités françaises ou présentent un risque grave et sérieux pour cet objectif.

Concernant la proportionnalité, la Commission exprime des doutes et souhaite vérifier si des moyens moins restrictifs pourraient être envisagés afin d’obtenir un résultat similaire. Toutefois dit-elle, jusqu’à présent, les autorités françaises n’ont pas fourni d’évaluation concernant la proportionnalité des obligations imposées aux plateformes en ligne (en particulier celles établies dans d’autres États membres, y compris les plus petits) et l’existence de mesures potentiellement moins restrictives qui pourraient permettre d’atteindre l’objectif déclaré.

Violation du régime de (non)responsabilité des hébergeurs ?

Les plateformes en ligne majoritairement couvertes par le projet notifié sont tous les services d’intermédiation et moteurs de recherche constituant des services d’hébergement au sens de l’article 14 de la directive sur le commerce électronique.

L’article 14 prévoit, sous certaines conditions, une exclusion de responsabilité pour les fournisseurs de services d’hébergement. Toutefois, l’absence de responsabilité de l’hébergeur n’est acquise qu’à condition que :

  1. Le prestataire n’ait pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n’ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l’activité ou l’information illicite est apparente ; ou
  2. Le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossible.

Qu’il s’agisse d’une « activité ou de l’information illicites » ou d’une « demande en dommages et intérêts », l’article 14 exige que l’hébergeur en ait « connaissance ». Dans l’arrêt L’Oréal, la Cour a précisé qu’est visée « toute situation dans laquelle le prestataire concerné prend connaissance, d’une façon ou d’une autre, de tels faits ou circonstances ».

L’article 1 bis du projet français réduit les exigences minimales nécessaires à l’envoi d’une notification de contenu illicite, ce qui abaisse d’autant le niveau d’exigence à partir duquel l’hébergeur est réputé avoir « connaissance » du problème. Or, cette prise de connaissance est fondamentale puisque c’est le pivot qui fait basculer l’hébergeur d’un régime de non-responsabilité vers un régime d’obligations positives.

Sur ce point, « la Commission estime qu’il est discutable que les conditions minimales de notification prévues par le projet notifié soient suffisamment précises et étayées afin de permettre la prise de connaissance des plateformes en ligne au sens de l’article 14 de la directive sur le commerce électronique. »

La Commission voit également un autre problème dans la chronologie mise en place par le projet de loi. Alors que la directive prévoit que l’hébergeur doit agir « promptement » au moment où il a connaissance du problème, le projet français adopte une logique mécanique : le contenu litigieux doit être supprimé dans les 24 heures de la connaissance.

La Commission n’aime pas cette approche qui va à l’encontre de la logique voulue par la directive : « Cependant, et en particulier afin de garantir la protection des droits fondamentaux, il convient de veiller à ce que ledit délai fixé soit proportionné et raisonnable compte tenu, notamment, du contenu illicite concerné. Plus particulièrement, tout délai fixé au cours duquel les plateformes en ligne sont tenues d’agir suite à la notification de la présence d’un contenu illicite doit également permettre une certaine flexibilité dans certains cas justifiés, par exemple lorsque la nature du contenu nécessite une évaluation de son contexte plus conséquente qui ne pourrait être raisonnablement effectuée dans le délai fixé. »

Enfin, la Commission n’arrive pas à suivre la France lorsqu’elle invoque le récent arrêt Facebook qui modifie la question de l’obligation générale de surveillance des hébergeurs. La Commission estime que cet arrêt a une portée différente, notamment parce qu’il était caractérisé par la nature du problème (diffamation) et qu’un tribunal s’était penché sur le contenu et l’avait jugé illicite.

Plus d’infos

L’ensemble des autres griefs est repris dans la lettre circonstanciée adressée à la République française, disponible en téléchargement ci-dessous.

Droit & Technologies

Annexes

Observations de la Commission européenne

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