En vertu de l’article L.3511-3 du Code la santé, « La propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac ou des produits du tabac ainsi que toute distribution gratuite sont interdites. (…) Toute opération de parrainage est interdite lorsqu'elle a pour objet ou pour effet la propagande ou la publicité directe ou indirecte en faveur du tabac ou des produits du tabac.»

Il s’agit donc d’un régime d’interdiction, et ce quelque soit le support. Ce régime s’applique dès lors sans conteste à l’internet et aux nouveaux médias.

Au niveau européen, depuis l’adoption récente de la directive en matière de publicité et de parrainage en faveur des produits du tabac (qui devra être transposée avant le 31 juillet 2005), la même interdiction est de rigueur. Elle s’applique en outre expressément à la publicité pour le tabac « via les services de la société de l’information ».

Le Code la santé énonce toutefois des exceptions, au nombre de trois :

Selon l’article L. 3511-3, la prohibition ne s'applique pas « aux enseignes des débits de tabac, ni aux affichettes disposées à l'intérieur de ces établissements, non visibles de l'extérieur, à condition que ces enseignes ou ces affichettes soient conformes à des caractéristiques définies par arrêté interministériel. «

Appliquée à l’internet, cette exception pose la question de l’existence légale de débits de tabac « virtuels ». En d’autres termes, serait-il juridiquement possible pour un site web de vendre du tabac tout en bénéficiant de la dérogation prévue à l’article L. 3511-3 en ce qui concerne les publicité diffusée à l’intérieur » du site ?

Le Code de la santé fait référence à la notion d’ »établissement », ce qui pourrait laisser penser qu’un débit de tabac ne point être exploité que dans un immeuble. Nous n’en sommes pas convaincus. En effet, la barrière du verbe n'est pas nécessairement insurmontable.

La jurisprudence, et singulièrement celle de la Cour de cassation, ont parfois recours à une interprétation « évolutive » ou « téléologique » de la loi. Cette interprétation se retrouve même en droit pénal, qui est pourtant d'interprétation restrictive.

Selon l’enseignement de la Cour de cassation, le juge répressif est en droit, sans violer le principe de la stricte application de la loi pénale, de retenir l'intention du législateur et de définir le domaine d'application d'un texte.

Par ailleurs, dans le domaine de la fiscalité internationale, la notion d’ »établissement stable », initialement conçue pour des emplacements physiques (succursales, bureaux etc.), a évolué, pour finalement englober, à certaines conditions, les serveurs web.

A notre sens, ce ne serait pas trahir l’intention du législateur que de considérer qu’il aurait visé les sites web de vente de tabac s’il avait pu imaginer le commerce électronique à l’époque où fut promulguée la loi.

Toutefois, la transposition au web n’est possible que si le monopole étatique sur les débits de tabac, visé à l’article 568 du Code général des impôts (CGI), est préservé.

En pratique, selon une instruction ministérielle, « la création d'un débit de tabac doit répondre à un besoin réel des consommateurs, qui n'est pas normalement satisfait par le réseau existant, dans un secteur ou un quartier déterminé, défini par un périmètre d'implantation. Ce besoin est apprécié par la direction régionale des douanes et droits indirects territorialement compétente, en fonction de critères objectifs d'appréciation définis par instructions : BOD n°6161 du 31.01.97. »

Les instructions ministérielles imposent une série d’obligations au gérant du débit de tabac, dont celle d’exploiter le comptoir de vente dans un local agréé par l'administration.

Au vu de la philosophie qui préside à ces instructions – à savoir contrôler le plus étroitement possible l’agencement du débit de boisson -, il nous semble parfaitement possible d’imaginer un débit de boisson opérant exclusivement sur l’internet, moyennant une configuration agréée par l’administration, et sous réserve d’une évaluation correcte des dangers d’une telle distribution pour la santé publique.

Certes, les instructions ministérielles existantes devraient être adaptées pour tenir compte de la spécificité de nouveau canal de distribution.

Toutefois, le débit de boisson virtuel étant accessible dans le monde entier, et donc susceptible de heurter des prohibitions instituées par des lois étrangères, il serait nécessaire de réserver l’accès du site aux résidents français et à ceux dont les législations sont compatibles avec l’activité de vente de tabac sur l’internet. En outre, pour les mêmes raisons, il conviendrait de mettre en place un système permettant d’empêcher l’accès des mineurs, et ce dès la page d’accueil (et, en tous cas, avant l’apparition des publicités pour le tabac).

L’article L. 3511-3 édicte que « Elles ne s'appliquent pas non plus aux publications éditées par les organisations professionnelles de producteurs, fabricants et distributeurs des produits du tabac et qui sont réservées à leurs adhérents, ni aux publications professionnelles spécialisées dont la liste est établie par arrêté ministériel. »

Cette exception pourrait sans problème s’appliquer aux publications de ce type revêtant une forme électronique (par exemple une « newsletter » envoyée par courriel exclusivement aux adhérents de l’organisation concernée).

L’article L. 3511-5 énonce que « La retransmission des compétitions de sport mécanique qui se déroulent dans des pays où la publicité pour le tabac est autorisée, peut être assurée par les chaînes de télévision ».

Cette disposition semble donc exclure les retransmissions par d’autres supports, tels que le web. Toutefois, il nous semble que la ratio legis qui préside à cette exception devrait aussi valoir pour des retransmissions par l’internet (de type WebTV), dans la mesure où le responsable du site n’a pas les moyens techniques pour empêcher la visualisation de la publicité litigieuse (par exemple dans le cas d’une retransmission en streaming).

Pour plus d’informations :

- L’ouvrage paru chez Litec : La protection juridique du cyber-consommateur.