Depuis l'arrêt Nikon, la Cour de cassation ne cesse de le dire et de le redire, les documents[1], fichiers et dossiers[2], connexions internet[3] et courriers électroniques[4] créés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels.

Depuis l'arrêt Nikon, la Cour de cassation ne cesse de le dire et de le redire, les documents[1], fichiers  et dossiers[2], connexions internet[3] et courriers électroniques[4] créés par le  salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels.

En conséquence, l'employeur peut avoir accès à ces documents, fichiers, dossiers, connexions internet et courriers électroniques non identifiés comme personnel hors la présence du salarié. Il peut donc en prendre librement connaissance et les copier, s'en servir dans le cadre d'une procédure de licenciement et les produire tout à fait légalement dans le cadre d'un contentieux.

Dans un arrêt du 15 décembre 2010[5], la Cour de cassation confirme une nouvelle fois sa position.

En l'espèce, l'employeur avait décidé de vérifier toutes les boîtes e-mail des postes informatiques des bureaux pour remédier à une panne du serveur. A cette occasion, il fut découvert qu'un des salariés envoyait des emails, sans intitulé pour certains ou avec pour objet " quelle souplesse " pour d'autres, contenant des images pornographiques.

L'employeur décide alors de licencier ce salarié pour faute grave. La Cour d'appel de Paris, puis la Cour de cassation donne raison à l'employeur, dans la mesure où ces courriers figurant sur la boîte électronique professionnelle du salarié ne portaient aucune mention comme étant personnels, l'employeur pouvait dès lors y avoir accès.

En conséquence de ce principe, il a pu être jugé que le salarié qui crypte son ordinateur, empêchant l'accès à celui-ci par l'employeur, commet une faute grave[6] .

En outre, en matière de contrôle de l'activité des salariés, la jurisprudence a également déjà eu l'occasion de préciser d'une part, que la notion d'« identifié comme personnel » devait être entendue strictement[7], et d'autre part que l'employeur peut avoir accéder aux fichiers, dossiers, etc. personnels du salarié (i) en présence du salarié, ou celui-ci dûment appelé, ou (ii) en cas de risque ou événement particulier[8].

[1]     Soc. 18 oct. 2006  N° 04-47400 ; Soc. 16 mai 2007 N° 05-43183.

[2]     Soc. 17 mai 2005 N° 03-40017 ; Soc. 18 oct. 2006 N° 04-48025 ; Soc. 16 mai 2007 N° 05-43455 ; Soc. 21 oct. 2009 N° 07-43877 ; Soc. 8 déc. 2009 N° 08-44840 ; Soc. 15 déc. 2009 N° 07-44264.

[3]     Soc. 9 juillet 2008 N° 06-45800 ; Soc. 9 fév. 2010 N° 08-45253.

[4]     Soc. 30 mai 2007 N°05-43102 ; Soc. 10 juin 2008 N° 06-19229 ; Soc. 17 juin 2009 N° 08-40274.

[5]     Pourvoi n° 08-42486.

[6]     Soc. 18 oct. 2006 N° 04-48025.

[7]     La mention des initiales ne suffit pas à identifier un fichier comme personnel (Soc. 21 oct. 2009 N° 07-43877), pas plus que la mention du prénom du salarié (Soc. 8 déc. 2009 N° 08-44840) ou des noms tels que "essais divers, essais divers B, essais divers restaurés" (Soc. 15 déc. 2009 N° 07-44264).

[8]     Soc. 17 mai 2005 N° 03-40017 ; Soc. 17 juin 2009 N° 08-40274.