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Une série de photographies privées représentant Estelle Halliday partiellement ou complètement nue était diffusée sur le site http://www.altern.org/silversurf. La plaignante demandait en référé la cessation de la diffusion, arguant d'une violation de son droit à l'image. L'ordonnance du 9 juin 1998 du président du TGI de Paris confirme que c'est au premier chef le titulaire du site qui est responsable, mais précise qu'il convient toutefois de s'interroger "sur la responsabilité du fournisseur d'hébergement et du fournisseurs d'accès". A cet égard, le juge a précisé que "le fournisseur d'hébergement a l'obligation de veiller à la bonne moralité de ceux qu'il héberge (...) et au respect par eux des lois et des règlements et des droits des tiers". Il ajoute que "pour pouvoir s'exonérer de sa responsabilité, [le fournisseur] devra donc justifier du respect des obligations mises à sa charge, spécialement quant à l'information de l'hébergé sur son obligation de respecter les droits de la personnalité, le droit des auteurs, des propriétaires de marques, la réalité des vérifications qu'il aura opérées au besoin par des sondages, et des diligences qu'il aura accomplies dès la révélation d'une atteinte aux droits des tiers pour faire cesser cette atteinte". A première vue, l'ordonnance va à contre-sens de la tendance actuelle qui libère le plus possible les intermédiaires de toute obligation de contrôle ; certains observateurs ont tiré à boulet rouge sur la décision. C'est aller un peu vite en besogne ... Une lecture attentive de l'ordonnance permet de tirer l'enseignement suivant : pour être exonéré de toute responsabilité, l'hébergeur doit opérer un contrôle a priori sur le contenu qu'il accepte d'héberger, et effectuer des vérifications a posteriori, dont l'ordonnance précise qu'elles peuvent n'être faites que par sondages. Enfin, l'hébergeur doit faire toutes diligences lorsqu'un fait éventuellement dommageable lui est signalé. Nous n'avons pas écrit autre chose dans un article paru il y a un an dans la revue belge Journal des Tribunaux (n° 5846, 7 juin 1997, p. 417, éd. Larcier, Bruxelles) sous le titre "Internet hors-la-loi : introduction à la responsabilité des acteurs du réseau" : "Le fournisseur a-t-il une quelconque responsabilité pour l'hébergement des fichiers constituant la page web ? Quoique, à notre connaissance, aucune réponse définitive ne puisse être apportée en l'état actuel du droit, il nous semble indiqué de scinder le problème.A une étape au moins du processus, l'intermédiaire peut exercer un contrôle effectif sur les fichiers qui lui sont remis : lors de la première installation, c'est-à-dire lorsque les fichiers sont placés sur son disque dur et que le fichier-maître reçoit une adresse URL. Il nous semble qu'à cet instant, le fournisseur de services a le devoir de contrôler la nature de l'information qu'il accepte d'héberger, ou à tout le moins qu'il commet une imprudence s'il ne le fait pas. Par contre, dans l'hypothèse du stockage d'un contenu licite au départ mais modifié par la suite par le titulaire de la page via un processus automatisé, il nous semble qu'aucune obligation spécifique ne peut être mise à charge de l'intermédiaire. A nouveau, celui-ci n'en devient pas irresponsable pour autant : il supporte comme quiconque l'obligation générale de s'abstenir d'encourager par son immobilisme un comportement dont il ne peut raisonnablement ignorer le caractère manifestement illicite." Ordonnance à http://www.legalis.net/legalnet/judiciaire/decisions/ord_0698.htm
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